江某某建业有限公司、深圳市瀚阳实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4493号

上诉人(原审被告):江***建业有限公司，地址江西省抚州市临川区东馆镇人民政府院内，统一社会信用代码913610000980820073。

法定代表人：徐磊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王凯华，上海致格律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：陈诚，上海致格律师事务所律师，特别授权。

被上诉人(原审原告):深圳市瀚阳实业有限公司，地址深圳市南山区南头街道星海名城二期八组团4栋3D，统一社会信用代码9144030034993253XN。

法定代表人：许宏波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘俊青，贵州惠正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘朝行，贵州惠正律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：贵州晟德园房地产开发有限责任公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道利民路，统一社会信用代码91522731314267074X。

法定代表人：赵山德，该公司执行董事兼总经理。

上诉人江***建业有限公司（以下简称鸿欣公司）因与被上诉人深圳市瀚阳实业有限公司（以下简称瀚阳公司）、贵州晟德园房地产开发有限责任公司（以下简称晟德园公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省惠水县人民法院所作的(2020)黔2731民初3157号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后,依法组成合议庭于2021年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人陈诚、被上诉人瀚阳公司法定代表人许宏波及其委托诉讼代理人刘俊青、刘朝行、被上诉人晟德园公司法定代表人赵山德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鸿欣公司上诉请求:一、依法撤销贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初3157号民事判决，并将本案改判或发回重审；二、本案一审、二审等诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决事实认定错误。第一，一审判决错误认定上诉人应支付的工程款应以19476㎡为计算基数。瀚阳公司与上诉人就签订的《强夯施工合同》项下实际完成的工程量应按邓某亲笔书写的结算文件来确认，即10599㎡。至于上诉人撤场后，瀚阳公司是否继续施工以及还有其他工程款，系其与晟德园公司之间约定，与上诉人无关。因此，实际未支付的工程款应照结算文件中的286.955元计算。本案中，涉及到强夯工程量计算的主要有强夯施工合同、图纸、瀚阳公司的强夯负责人邓某的书面说明及其证人证言、上诉人的现场负责人刘强的书面说明、晟德园公司提供的司法鉴定书。施工合同系瀚阳公司提供，虽然合同最后一条载明：若实际强夯面积不足15000ｍ2，则结算面积按15000㎡计算，但双方从未按照15000㎡来结算，而是按照实际完成的施工量来进行结算。图纸系瀚阳公司提供，在该份图纸中，上诉人现场负责人刘强和晟德园公司负责人赵山德都在空白处的签字确认上诉人仅需对9000㎡施工款项与瀚阳公司结算，瀚阳公司对此是知悉且并无异议，至于剩余工程量与上诉人无关，故一审判决认定该约定效力不及于瀚阳公司错误。刘强、邓某向上诉人分别出具的说明，两者可以相互佐证，均载明强夯面积为10955㎡，可见该数字才为瀚阳公司实际与上诉人最终进行结算的强夯工程量。而鉴定意见书中载明的楼栋有13幢，强夯面积总计为7852.5㎡，更是远低于上述文件。依据该份鉴定意见书，可计算工程款的强夯工程量远远低于上诉人与瀚阳公司结算的工程量。作为总包方，不可能与发包人计算面积不足整个小区的二分之一，只能说明瀚阳公司即使施工了整个小区的强夯，但是在与上诉人签订的合同项下，能够被列入工程量的只有7852.5平方米，如果按照整个小区面积计算，对上诉人不公平。第二，一审法院审查证据粗心，错误解读上诉人提交的《现场负责人刘强出具的结算说明》，遗漏主语“老邓”（邓某），将“江西”误读成“汇至”，致使事实认定错误。此外，上诉人先对强夯面积进行统计，瀚阳公司现场负责人邓某出具结算说明，即使对方没进行最终工程量确认，上诉人作为总包方，知晓强夯工程量并无不妥。且合同为固定单价，在单价不变的情况下，双方按照实际工程量结算符合建筑行业的惯例及合同约定。既然推定邓某知晓合同内容，那也可以同理推定邓某知晓图纸上关于强夯面积的分配约定，毕竟该带有签字的图纸一直在瀚阳公司处保存。虽然图纸中的面积9000平方与10599平方也有差距，但是邓某按照对已方有利的面积来确定施工量，符合常理。故邓某无论是否知晓《强夯施工合同》，均不影响其就实际施工量及价款与上诉人确认结算。第三，一审篡改证人证言，虚构事实。瀚阳公司的施工负责人邓某作证时，从未当庭表示“出具书面文件是为了给上诉人向某三人索要工程款的一个依据”，一审庭审系通过互联网同步直播，并有庭审笔录在案佐证。庭审视频及笔录均明确，邓某回答出具该文件的原因时，始终陈述的是年底过春节，应上诉人龚总要求，先结一部分，瀚阳公司的质证意见也始终是为了“向上诉人要钱才同意先写”。两者都未提及所谓的“配合上诉人向某三人要钱”这一事实。且上诉人提交的书证效力优于证人证言，但一审却采信证人证言，错误。二、一审适用法律错误。一审即使选择适用旧法，也应当引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》及《中华人民共和国民事诉讼法》及举证相关司法解释。即使一审法官遗漏了诉讼相关的程序法及司法解释，也不应该引用《中华人民共和国合同法》第52条、形，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第4条等完全不适用本案的旧法条，判决依据的条款与本案没有关联性。综上，为维护合法权益，上诉人提出前述请求及理由。

被上诉人瀚阳公司二审辩称：一、关于上诉人刘强书写的“德晟园居住小区”，该字条与我方诉请无关联性，没有证明力，不能达到推翻我方诉请的目的。该字条是对方刘强写给晟德园公司索要工程款所用，与我方无强无夯量关，其效力不及于我方。二、关于瀚阳公司邓某书写的“德晟园居住小区”该字条缺乏实际强夯的真实性，没有证明力，不能达到推翻我方诉请的目的。1、邓某在一审时当庭证实：双方实际强夯面积19476㎡，对此，上诉人很清楚。2、邓某写字条的目的是为了给上诉人向晟德园公司索要工程款的一个依据，并非实际的强夯面积。三、关于上诉人“深圳市瀚阳实业有限公司（结算清单）”，该清单不具有强夯量的真实性，没有证明力。1、先有上诉人刘强在2019年1月10日书写给晟德园公司要求支标付10599㎡强夯款，才有了邓某在2019年1月19日给上诉人写的10599㎡字条以便向晟德园公司索要工程款。四、关于强夯施工合同。1、合同规定强夯面积约25000㎡，如果仅夯了10599㎡，就歪曲了事实。因为，整个小区土地面积，包括道路，都进行了强夯，且没有第二家强夯。如果仅夯了10599㎡，不符合常理。2、合同规定：若实际强夯面积不足15000㎡，按15000㎡计算。合同强调，如果达不到一定的量，瀚阳公司不会与上诉人签约。从合同目的上看，若只夯了10599㎡，与事实不符，与常理不符。3、合同第一条第1款强夯参数夯点布置规定：点夯二遍，满夯一遍。瀚阳公司实际夯满了19476㎡的面积。五、关于强夯图纸。1、上诉人和晟德园公司在图纸上签名均确认了实际强夯面积19476ｍ＇。至于上诉人与晟德园公司的备注是在他们双方产生矛盾之后所写。该备注是上诉人与晟德园公司之间的约定，其效力不及于被瀚阳公司。2、因他们双方产生矛盾，不论上诉人是否继续施工，瀚阳公司按照合同履行了强夯19476ｍ的强夯义务。六、鉴定意见与本案无关联性。ｌ、鉴定的目的是房屋质量，并非工程量。2、强夯面积除了房屋占地外，还有道路占地，还有绿化占地。七、关于上诉人撤场。上诉人是否撤场，瀚阳公司都要都要按合同、按图纸完成强夯义务，上诉人是否撤场与瀚阳公司的诉请没有关联性。八、上诉人未向瀚阳公司发出过开工令。综上，瀚阳公司实际完成19476㎡的强夯面积，上诉人所举刘强字条、邓新桥字条、结算清单、建设银行电子回执与瀚阳公司的诉请没有关联性，不能达到上诉人的证明目的，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人晟德园公司二审辩称：司法鉴定的平方只是房子基础位置，房子四周及道路面积1.9万余，我方支付的15万元，邓某和我方个人借款15万元，不是上诉人委托我支付对方的，而是上诉人应该支付给我方的。因为瀚阳公司只是出设备和劳务，上诉人没有提供材料，所以才喊我方提供相关材料，这笔费用应当支付我方。

原审原告瀚阳公司向一审法院提出如下诉讼请求:1、请求判令被告支付原告强夯工程款836420元，并支付自2018年11月1日至被告履行该工程款为止的银行同期贷款利息；2、判令被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定的事实:位于惠水县濛江贵惠大道（原水泥厂）的德晟园居住小区系晟德园公司作为业主方开发的工程，为能推进工程的进度，在将该工程发包给鸿欣公司施工之前，晟德园公司与瀚阳公司约定，由瀚阳公司先进场进行强夯工程的施工。瀚阳公司进场施工后，在施工期间，晟德园公司于2018年7月28日与鸿欣公司签订建设工程施工合同，合同约定，晟德园公司将上述工程（包含强夯工程）发包给鸿欣公司施工，其中包含了原告前期施工的强夯工程。2018年7月28日，原告与被告签订强夯施工合同，合同约定工期为40天，从被告下开工令之日开始计算，工程量约25000平方米，总造价暂定为1125000元，具体以实际完成的工程总造价为准，工程完工后经检测合格在2018年10月份内支付完全部工程款，如违约，违约方需向守约方承担违约责任，另在合同履行过程中，一方无正当理由单方提出终止合同，违约方除赔偿损失外，需支付守约方合同价款3%的违约金。合同补充约定：若实际强夯面积不到15000平方米，则结算面积按15000平方米计算。强夯施工合同签订后，因被告与第三人签订建设工程施工合同之前，原告已进场施工，故被告于2018年8月13日向某三人支付了15万元的强夯工程款，第三人收取该15万元强夯工程款后向原告的项目经理邓某交付。第三人承建的德晟园居住小区的整个工程的强夯工程为原告施工，于2018年9月3日、2018年10月27日检测，原告施工的强夯工程为合格工程，第三人对原告施工的强夯工程亦无异议。2018年10月24日，被告向原告支付强夯工程款4万元。被告为德晟园居住小区的总承包方，第三人因对被告施工的房屋等工程的质量有异议，2018年11月26日，被告和第三人确认强夯的总面积为19476平方米，明确其中9000平方米为被告已施工工程部分，由被告承担该部分强夯工程款，其余部分，如果被告不继续施工，其余部分强夯产生的工程款由第三人承担。2019年2月8日，被告与第三人因履行建设工程施工合同发生纠纷，被告将第三人起诉至惠水县人民法院，经一审、二审、发回重审，现该案尚在二审审理阶段，纠纷产生后，被告未在继续施工。2019年1月10日，被告出具书面文件，内容为“打夯共计10599平方，汇至鸿欣建业有限公司”。2019年1月19日，原告的强夯工程款负责人邓某经原告同意后向被告出具了书面文件，内容为“强夯面积为10599平米，按合同价每平米45元，476955元整，以付190000元，应付286955元”，被告加盖公章对其进行确认，庭审中，证人邓某当庭表示，双方的实际强夯面积为19476平方米，之所以出具该10599平方米的书面文件，是为了给被告向某三人索要工程款的一个依据，并非实际的强夯面积，被告支付强夯款为4万元，15万元为证人向某三人借的。

一审法院认为,本案主要争议焦点如下：一、原告施工强夯工程量及工程款的认定。首先，本案的法律关系如下：第三人（发包方）将德晟园小区（包含所有强夯工程）发包给→被告（承包方）→被告将其中的强夯工程全部分包给→原告，原告施工完所有德晟园小区的强夯工程（包含被告承包涉案工程前原告应第三人的要求进场施工的强夯工程）。其次，针对被告向原告支付的15万元强夯款，庭审中，第三人陈述该15万元为向被告的借款，证人邓某又陈述第三人收取该15万后之所以向邓某支付，是系出借行为。但从如下4点来看：1、邓某系原告强夯工程的负责人；2、原告前期施工的强夯工程；3、被告作为德晟园小区承包人（包含所有强夯工程）且反而向发包方支付15万元并备注为强夯工程款；4、邓某向被告出具的书面文件中载明的支付19万元，上述四点能够说明：被告在与第三人签订建设工程施工合同后，因前期强夯工程系原告与第三人约定并施工，但该部分又属于被告与第三人签订的建设工程施工合同范畴内，故被告就该部分强夯工程向某三人支付了15万元的强夯工程款，第三人收取后，将该15万元向原告支付，故应当认定，涉案工程的强夯工程款，原告共计获得19万元。最后，关于原告施工的强夯工程量的认定问题，从如下几点进行分析：①2019年1月10日，被告出具了内容为“打夯共计10599平方，汇至鸿欣建业有限公司”的书面文件，该文件应当是向某三人出具，要求第三人支付10599平方米的强夯工程款。而邓某出具的内容为“强夯面积为10599平米，按合同价每平米45元，476955元整，以付190000元，应付286955元”，被告加盖公章对其进行确认的文件，时间在被告向某三人要求支付10599平方米强夯工程款之后，即2019年1月19日，时间先后顺序上不符合常理，即2019年1月10日在原被告未进行强夯工程量确认时，被告尽然已经知道原告施工的强夯工程量为10599平方米，有悖常理；②原被告签订的强夯施工合同补充约定，强夯面积不到15000平方米，则结算面积按15000平方米计算，证人邓某作为原告强夯工程的施工负责人，不可能不知晓该补充约定，在明知合同有约定的情形下，还明确强夯的施工量为10599平方米，且10599平方米与15000平方米相差如此之大，被告在签订合同时不可能未做预算，不符合常理；③庭审中，原被告及第三人均认可德晟园小区工程的所有强夯工程均为原告施工，而被告及第三人因履行建设工程施工合同在2018年11月26日时已经发生矛盾，此时被告尚未履行完建设工程施工合同所约定的义务，但整个工程的强夯工程已完工，故被告及第三人在2018年11月26日就强夯工程确认为19476平方米，该数据原告亦予以认可，之所以备注其中9000平方米为被告已施工工程部分，由被告承担该部分强夯工程款，其余部分，如果被告不继续施工，其余部分强夯产生的工程款由第三人承担，这应当是双方就强夯工程所做的特殊约定，从被告与第三人签订建设工程施工合同之前第三人就找到原告来进行强夯施工并最终促成原告与被告签订强夯施工合同，可见，原告与第三人之间应当有较好的关系，因此做出上述特殊约定不难理解。从上述三点分析可知，原告实际施工的强夯工程量为19476平方米，邓某出具强夯工程量为10599平方米的书面文件，其目的正如证人所述，是为了被告能够向某三人申请拨付工程款的一个依据。综上，原告实际施工的强夯工程量为19476平方米，单价为45元每平方米，共计为876420元，扣除原告已获得的强夯工程款19万元，尚应当获得的强夯工程款为686420元。二、承担该686420元强夯工程款的主体认定。合同具有相对性，与原告具有强夯施工合同法律关系的主体为被告，原告在签订合同后，按照合同约定履行完全部合同义务，虽然被告在庭审中抗辩原告施工超期及施工有质量问题，但并未提供任何证据予以证实，相反，原告提供了检测报告证实强夯工程的合格，另双方于2018年7月28日签订强夯施工合同，合同约定工期为40天，从被告下开工令之日开始计算，被告并未提供证据证实开工的日期，亦无证据证实完工的日期，且第三人作为业主方认可原告施工的强夯工程符合要求，且未超期。因此，被告的抗辩无依据，不予采纳。综上被告应当支付原告强夯工程款686420元，至于被告与第三人之间就强夯工程的处理问题，双方可依据其签订的建设工程施工合同的约定主张其权益，被告是否仅承担9000平方米的强夯工程，是被告与第三人之间的约定，其效力不及于原告。另根据约定，被告需在原告施工的强夯工程完工并经检测合格后在2018年10月份内支付完全部工程款，根据上述查明的案件事实，最后一次检测合格是2018年10月27日，在约定的付款期限内，故被告需支付从2018年11月1日起至付清所有工程款之日止的资金占用费，结合原告的诉请，资金占用费计算为：以尚欠的强夯工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，从2018年11月1日起计算至被告付清所有工程款之日止。对原告超出上述工程款及逾期付款违约金的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、被告江***建业有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告深圳市瀚阳实业有限公司强夯工程款686420元及逾期付款资金占用费（以尚欠的强夯工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年11月1日起计算至被告付清所有工程款之日止）；二、驳回原告深圳市瀚阳实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12164元，保全申请费4702元由，由原告深圳市瀚阳实业有限公司承担2250元，被告江***建业有限公司承担14616元。

二审审理过程中,各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为:二审争议的焦点：1、晟德园公司赵山德支付瀚阳公司邓某的15万元是否是强夯工程款；2、2018年11月26日结算的强夯面积19476㎡是否作为结算工程款的依据。

关于焦点一，晟德园公司赵山德支付瀚阳公司邓某的15万元不应当认定为工程款。该15万元虽然是鸿欣公司付给晟德园公司，赵山德又支付给瀚阳公司，且鸿欣公司付给晟德园公司注明为强夯工程款。但是，晟德园系发包方，鸿欣公司是承包方，应当是发包方支付承包方工程款，而鸿欣公司主张却是承包方向发包方支付工程款，与常理不符；即使晟德园公司、鸿欣公司、瀚阳公司协商由鸿欣公司总承包涉案项目后由瀚阳公司施工强夯，而强夯工程确实由瀚阳公司施工后，也应当由鸿欣公司支付强夯工程款给瀚阳公司，而没有必要转由晟德园公司支付瀚阳公司；款项支付是在晟德园公司赵山德与邓某之间，并不是晟德园公司与瀚阳公司之间，晟德园公司赵山德又主张支付邓某的15万元为借款。因此，应当认定该15万元为赵山德与邓某之间的往来，与本案无关。鸿欣公司支付给晟德园公司15万不能证明委托付款关系，不是本案工程款，双方可以另行解决。

关于焦点二，2018年11月26日结算的强夯面积19476㎡应当作为结算工程款的依据。理由如下：第一、该结算图纸上有鸿欣公司项目负责人刘强及晟德园公司法定代表人赵山德签字。该图纸上明显已标明范围、面积为19476㎡，该图纸实线范围内已明显标明强夯点，若19476㎡是需要强夯的总面积而不是已完成的面积，鸿欣公司项目负责人刘强在图纸上已标明面积情况下应当先注明，而不是先签字。而从图纸上可以看出，鸿欣公司项目负责人刘强、晟德园公司法定代表人赵山德均签字后，才在空白处进行备注，与常理不符。且晟德园公司赵山德陈述在刘强拿图纸让其签字确认时没有备注，而鸿欣公司没有合理的说明。第二、鸿欣公司确认其在项目上施工时的强夯工作均由瀚阳公司完成，故该图纸上备注由其自行完成9000㎡，与事实不符。第三、虽然瀚阳公司项目负责人邓某出具书面材料确认强夯面积为10599㎡，但是，该面积没有图纸比对，不能确认范围；而且，鸿欣公司与瀚阳公司合同已约定强夯面积低于15000㎡时按15000㎡计算，即使强夯面积为10599㎡，邓某在没有得到瀚阳公司同意时也不可能代表瀚阳公司以10599㎡作为强夯面积结算工程款。

因此，一审按强夯面积19476㎡并以双方约定45元/㎡单价结算工程款并无不当。

《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。本案签订合同、施工、结算等法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故不适用该法及相关司法解释。

贷款利率发布自2019年8月作调整，故一审从2018年11月1日便以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息表述不当，应予纠正。

综上所述，上诉人江***建业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律不当，但认定事实清楚、裁判结果正确，本院纠正后改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、维持贵州省惠水县人民法院(2020)黔2731民初3157号民事判决第二项；

二、变更贵州省惠水县人民法院(2020)黔2731民初3157号民事判决第一项为：江***建业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市瀚阳实业有限公司强夯工程款六十八万六千四百二十元（￥686420.00元）及利息（利息以686420元未偿还部份为基数从2018年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至工程款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回江***建业有限公司上诉请求。

二审案件受理费12164元，由江***建业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　倪　安

审 判 员　　袁丽娟

审 判 员　　吴美岭

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　　卢　超

书 记 员　　齐　雯