杭州集美房地产开发有限公司、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）浙01民终6709号

上诉人杭州集美房地产开发有限公司（以下简称集美房开公司）因与被上诉人万玲玲、原审被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）、浙江省工程咨询有限公司（以下简称浙江工程咨询公司）、原审第三人浙江中鹰建筑有限公司（以下简称中鹰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宣判后，集美房开公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序。（一）本案于2018年11月14日预立案受理后，于2019年1月9日第一次进行了公开开庭审理。2019年3月27日，原审法院委托浙江荣成资产评估有限公司对七里香溪月栖苑2号因雨水倒灌造成的财产损失进行司法鉴定。2019年5月30日，浙江荣成资产评估有限公司出具（2019）杭富法委鉴字第37号资产评估报告。原审法院认定于2019年7月1日正式立案，适用简易程序审理本案。集美房开公司认为原审法院于2019年1月9日第一次公开开庭审理时已经正式立案。2019年7月16日，原审法院适用简易程序对本案进行判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案从第一次公开开庭审理至作出判决，即使司法鉴定时间不计入案件审理时限，也审理了4个月时间，明显超出法律规定的适用简易程序审理的案件三个月内审结的规定，也未转为普通程序，明显违反诉讼程序。（二）集美房开公司收到原审判决书同时也收到了原审诉讼费结算通知单，要求集美房开公司支付一审诉讼费2027元，按照国务院《诉讼费交纳办法》第二十条规定，案件受理费由有独立请求权的第三人、上诉人预交。在案件未生效前，原审法院应当向集美房开公司送达上诉案件受理费的预交通知单而不是原审诉讼费结算通知单，原审案件的受理费应当在二审审理终结后由二审法院判决由哪一方承担再缴纳原审诉讼费，但本案判决尚未生效，集美房开公司仍在上诉阶段，原审法院要求集美房开公司缴纳原审诉讼费显然没有法律依据。二、原审法院认定事实不清，证据不足。（一）原审判决认为案涉房屋的二楼阳台雨水管未安装溢水口以及渗水井是造成万玲玲财产损失的原因，但对因什么原因造成未安装溢水口以及渗水井没有查明。本案中，集美房开公司为案涉房屋开发单位，而天华建筑设计公司为案涉房屋设计单位，歌山公司为案涉房屋施工建设单位，浙江工程咨询公司为案涉房屋监理单位等，都有可能造成未安装溢水口以及渗水井的原因。即对于案涉房屋未安装溢水口以及渗水井从设计、施工到验收，任一环节均有可能存在问题。另外，案涉房屋已经交付使用15年，也存在万玲玲自己使用不当导致问题发生的可能性。原审法院在原审原告并无证据证明案涉房屋渗水原因，即案涉房屋损失造成的原因未查明的情况下，即认定集美房开公司对本案承担责任，系认定事实不清。（二）原审判决事实认定建筑物质量保修责任与瑕疵担保责任两个法律概念，认为集美房开公司在本案中应承担瑕疵担保责任错误。案涉房屋已经交付使用15年，并且经过五方竣工验收合格，不存在任何瑕疵，即便存在瑕疵，集美房开公司作为房地产开发商，也不应当对房屋存在质量瑕疵承担责任。（三）原审法院以房屋存在质量问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定由集美房开公司承担赔偿责任错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，系对一般侵权责任进行规定，而一般侵权责任构成必须具备行为的违法性、违法行为人有过错、有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间存在因果关系四个要件，万玲玲必须承担这四个责任构成要件及其损害赔偿范围的全部举证责任，但万玲玲没有完成举证。案涉房屋早在2005年就经过合格验收，集美房开公司不存在侵权行为及过错，万玲玲提交的证据仅能证明损害事实存在，但案涉房屋存在漏水的原因有多种，如设计、施工、万玲玲使用不当或者其他人为原因，并不能证明系集美房开公司的直接过错原因，故无法证明损害事实与集美房开公司之间存在因果关系，原审判决集美房开公司承担全部责任错误。（四）原审判决认为集美房开公司未尽验收义务，事实认定错误。案涉房屋的竣工验收必须经过开发商、施工单位、设计单位、监理单位和勘察设计单位五方验收，并经建设局质检单位审核通过，案涉房屋才通过竣工验收。即集美房开公司作为房地产开发单位，对案涉房屋的竣工验收，不是主要验收单位，是其中一个验收单位，即便是本案未尽验收义务导致了渗水造成万玲玲损失，也不是集美房开公司一方的责任。如果万玲玲提供证据证明是未尽验收义务的原因造成的，则应当由验收单位共同承担责任，集美房开公司也不承担竣工验收的主要责任。因此，原审法院仅判决集美房开公司承担责任显然不符合法律规定。综上，万玲玲要求因渗水导致的损失由集美房开公司承担无事实和法律依据，原审法院判决程序违法、认定事实错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回万玲玲对集美房开公司的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由万玲玲承担。

被上诉人万玲玲答辩称：一、原审程序合法，集美房开公司该节上诉理由不成立。2018年11月14日至2019年7月1日期间均是本案预立案后进行证据交换、司法鉴定的时间，因案件并未正式立案，故该段时间不应计入审限。集美房开公司认为2019年1月9日就已正式立案系其臆测，原审法院并未超过简易程序的审限，不存在违反法定程序的情形。关于诉讼费承担问题，集美房开公司实际未在判决生效前向原审法院缴纳费用，且诉讼费问题对案件实体处理没有影响，集美房开公司以此为由认为原审法院程序违法不成立。二、原审认定事实清楚，证据充分。（一）关于案涉房屋二层阳台雨水管未安装溢水口以及排水口无渗水井问题，一审法院已查清事实，天华建筑设计公司设计图上设计了溢水口，设计的雨水管是走屋檐外下排的，排水口也设计有渗水口，但房屋现状是设计图的位置并没有雨水管（实际雨水管是通过二楼阳台凿洞直通车库室内下到接近地面再打90度弯穿过墙体排到屋外，与设计图完全不一致），现场的排水口位置也没安装渗水井，因出水口与墙体齐平且很不显眼，出水口早已被泥土掩埋了，数年后植物根系生长堵住了排水孔，一般雨量的日子水也能渗出不会积水倒灌，但事发当天大雨因无法畅通排水而导致阳台积水倒灌入屋内集美房开公司称系万玲玲使用不当的意见不能成立，对不符合规范的排水设施如何使用都不存在使用当和不当的问题。至于歌山公司、浙江工程咨询公司是否有责任，属于其与集美房开公司的内部关系，不能对抗万玲玲的赔偿请求。（二）本案万玲玲并未主张合同约定的保修责任，而是主张开发商、施工单位、监理单位的质量瑕疵担保责任，且是基于侵权关系提起的诉讼，侵权之诉的提起符合合同法关于侵权和违约竞合时受损害方享有的选择权规定。（三）原审法院按照侵权责任法作出裁判并无不妥。首先，歌山公司未按图施工明显违反建筑法及相关建筑规范，行为具有明显的违法性。其次，歌山公司明知自己的施工与设计图不符却故意为之，存在过错。再次，关于损害结果，现有的证据明确证明了损害是雨水倒灌造成的，且评估报告也给予了定量。最后，关于因果关系，歌山公司未按图施工、无溢水口、渗水井从而发生排水口被泥土掩埋被植物根系堵塞，实质上出现了雨水管无法正常排水，导致积水漫入室内造成装修及家具被积水浸泡之损害结果，而对于前述事项，集美房开公司作为开发商验收时也未予以纠正或要求整改，且开发商又是出卖房屋质量瑕疵担保的责任方，原审法院在没有限制集美房开公司另行向相关责任单位主张权利的前提下判决集美房开公司承担赔偿责任并无不当。（四）原审认定集美房开公司未尽验收义务之事实清楚、明确。本案房屋雨水管未按设计图施工之事实是明确的，如此明显的外部瑕疵集美房开公司却未验收出来，若集美房开公司认为其尽到了验收义务也就是认可不按图施工的现状，则更说明集美房开公司存在过错，故从正反两个角度讲集美房开公司均未尽到验收义务。此外，五方验收其最终还是向开发商（集美房开公司）负责，而开发商向客户负责，如果集美房开公司认为其他单位有责任，可依法另行主张。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

万玲玲向原审法院提出诉讼请求：1.集美房开公司、绿城建筑设计公司、天华建筑设计公司、歌山公司、浙江工程咨询公司共同对万玲玲的房屋进行维修，并承担全部维修费用；2.集美房开公司、绿城建筑设计公司、天华建筑设计公司、歌山公司、浙江工程咨询公司共同赔偿因房屋漏水给万玲玲造成的损失共计300000元；3.案件受理费由集美房开公司、绿城建筑设计公司、天华建筑设计公司、歌山公司、浙江工程咨询公司负担。一审诉讼中，万玲玲申请撤回对绿城建筑设计公司、天华建筑设计公司的起诉，并变更第1、2项诉讼请求为：集美房开公司、歌山公司、浙江工程咨询公司共同赔偿因房屋漏水给万玲玲造成的损失184699元；鉴定费3000元由集美房开公司、歌山公司、浙江工程咨询公司承担。

原审被告歌山公司答辩称：一、万玲玲与歌山公司无任何法律关系。万玲玲系与集美房开公司签订《商品房买卖合同》，与歌山公司之间并无任何法律关系。本案的事项不属于侵权责任法规定的施工单位承担责任的情形，万玲玲要求歌山公司承担侵权赔偿责任没有法律依据。二、歌山公司交付的工程严格按照施工图和设计变更施工，并符合质量要求。歌山公司严格按照施工图纸和设计变更对绿城七里香溪一标段工程建设施工，该工程已于2004年9月2日通过竣工验收，勘察、设计、监理、建设等五方单位验收合格，说明歌山公司施工完成的工程项目为合格产品、符合施工图纸要求，并不存在质量缺陷。若在验收时存在图纸不符的情况，则建设单位和监理单位一定会要求施工单位进行整改，否则无法通过验收。该工程通过验收，充分说明歌山公司按照图纸施工。根据中鹰公司提供的图纸，土建工程存在设计变更，建设单位和监理单位对此都清楚并确认，也能够证实歌山公司按图施工并通过了竣工验收。另，该份图纸中并未对二楼阳台的溢流管进行设计说明。三、绿城七里香溪一标段工程的雨水渗水井不是由歌山公司施工。根据施工合同，房屋土建外的工程与歌山公司无关，歌山公司对案涉房屋的二楼阳台的雨水管铺设不影响雨水的排放。歌山公司仅对土建工程进行施工，绿化工程系建设单位另行分包给其他单位施工的，且是土建完工并经有关部门竣工验收合格后再进行绿化、道路等工程的施工。四、万玲玲存在疏于管理的责任，应承担主要责任。从万玲玲接收房屋开始至今已长达13年之久，期间万玲玲并未妥善对植被进行管理，造成植被杂乱无章，又长时间未使用该房屋，未能及时发现雨水堵塞的问题，造成了屋内漏水现象。万玲玲的疏于管理责任造成了损失的扩大，应承担主要责任。五、案涉工程已经过保修期。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在各个范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”以及《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”、第十四条“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三人可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿”的规定，案涉工程在2004年9月2日通过竣工验收，其雨水管的质量保修期为2年，案涉工程已经超过保修期13年，施工单位无须承担任何责任。六、歌山公司对渗水井的安装无任何过错。根据中鹰公司反映的事实，在中鹰公司进场前，建设单位就使用案涉房屋作为办公室，这说明案涉房屋存在改造的可能，应由建设单位承担责任。从中鹰公司提供的渗水井图纸以及被上诉人提供的照片来看，其他同类型的别墅都对二楼雨水排水口安装了渗水井，这说明建设单位向设计单位进行了说明和交底，进一步表明建设单位和监理单位清楚二楼雨水管铺设的位置，也证实了歌山公司按图以及设计变更进行施工。综上，歌山公司按图以及设计变更施工，施工的工程已竣工验收并且该建筑物已超过保修期，不存在质量缺陷。 原审被告浙江工程咨询公司答辩称：一、一审法院对案涉房屋损失产生原因的认定正确。原审判决认定万玲玲财产损失的主要原因是案涉房屋二楼未安装溢水口以及排水口无渗水井，系基于万玲玲、集美房开公司、歌山公司、中鹰公司对于该房屋基本建设情况的陈述和举证。虽然案涉房屋二楼雨水管与设计单位的设计不符，但该房屋是在完成综合验收前的一段时间已经提前使用，且歌山公司陈述目前雨水管的设计施工所产生的工程款支出明显高于设计单位设计的施工成本，虽然歌山公司和浙江工程咨询公司暂时都没有当时的设计变更的相关证据，但结合案涉房屋提前使用以及之后组织工程验收的情况，雨水管施工发生变动应经过集美房开公司同意，施工方和监理方不可能对雨水管自做主张。二、浙江工程咨询公司并非和万玲玲签订房屋买卖合同的一方主体，故不应根据商品房买卖合同的约定承担违约或者侵权责任。万玲玲的起诉属于商品房买卖合同违约以及侵权损失竞合的选择之诉，无论根据哪一个法律关系，浙江工程咨询公司都不是直接和万玲玲建立房屋买卖合同关系或者工程监理关系的法律主体，案涉房屋系集美房开公司向万玲玲交付，现房屋出现重大损失，应由合同的相对方承担相应责任。综上，一请求二审法院维持一审法院对于浙江工程咨询公司的判决。 原审第三人中鹰公司答辩称：中鹰公司在一审中已经提供相关施工图纸，并无渗水井，中鹰公司是按照施工图纸进行施工。对于其他内容，由法院依法判决。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

原审法院认定：1．2003年11月6日，万玲玲与集美房开公司签订《商品房买卖合同》，约定万玲玲向集美房开公司购买位于杭州市富阳区房屋。七里香溪月栖苑2号房屋的施工单位为歌山公司，工程监理单位为浙江工程咨询公司，渗水井施工单位为中鹰公司。2.2018年9月台风山竹期间，万玲玲回到七里香溪月栖苑2号房屋发现因二楼阳台雨水管堵塞造成房屋多处漏水受损。当日，万玲玲联系物业后，发现房屋二楼阳台雨水管排水口直接填埋在一楼花园泥土中，周围植物生根至管中，继而堵塞雨水管。3.七里香溪同类型别墅二楼阳台雨水管排水口均安装了渗水井。歌山公司未按图纸对案涉房屋的二楼阳台雨水管进行施工且未安装溢水口。该排水管从车库穿墙到室外后，直接被花园泥土掩埋。同时，第三人中鹰公司应按图纸设计建渗水井，但图纸没有要求在案涉雨水管下方建渗水井。4.经万玲玲申请，原审法院委托浙江荣成资产评估有限公司对七里香溪月栖苑2号因雨水倒灌造成的财产损失进行司法鉴定。万玲玲向浙江荣成资产评估有限公司支付了评估费3000元。浙江荣成资产评估有限公司于2019年5月30日出具（2019）杭富法委鉴字第37号资产评估报告。该报告中现场勘察情况：“因雨水倒灌，从二层次卧阳台，经二层次卧、走廊地面和一层吊顶内风管流至一楼大厅，涉水房间有二层一个主卧、三个次卧、一层一个次卧、一个书房及一层大厅、楼梯和车库。造成主要损失有木地板泡水约80m2，石膏板吊顶拆除约69m2，空调系统损坏无法工作，一层大厅沙发泡水一套、音箱两个及各涉水房间衣柜底部泡水”。评估结论为：七里香溪月栖苑2号因雨水倒灌造成的财产损失为184699元。

原审法院认为：2003年11月6日，万玲玲与集美房开公司签订商品房买卖合同，约定万玲玲向集美房开公司购买位于杭州市富阳区房屋。2018年9月台风山竹期间，七里香溪月栖苑2号因雨水倒灌造成的财产损失。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、造成七里香溪月栖苑2号雨水倒灌的原因；二、房屋质量保修期届满能否要求责任人承担责任的问题；三、买受人因房屋质量瑕疵受损要求房地产开发企业承担侵权责任的问题；四、要求施工人承担侵权责任的问题；五、要求监理人承担侵权责任的问题。焦点一，首先，案涉房屋未按图施工，二楼阳台雨水管未安装溢水口以及渗水井，雨水管排水口堵塞后造成排水不畅，是案涉房屋在台风天雨水倒灌的原因；其次，集美房开公司主张万玲玲堵塞了二楼阳台的排水口，也是造成雨水倒灌的原因。原审法院在第一次庭审中就向集美房开公司、歌山公司、浙江工程咨询公司释明，若认为万玲玲堵塞了二楼阳台的排水口，应当在实地查看后补充举证，但集美房开公司、歌山公司、浙江工程咨询公司至今未举证，故原审法院对集美房开公司的主张不予采信。综上，原审法院认为案涉房屋的二楼阳台雨水管未安装溢水口以及渗水井是造成万玲玲财产损失的原因。焦点二，首先，建筑物质量保修责任与瑕疵担保责任是两个不同的法律概念。质量保修责任针对的是建筑物在保修范围和保修期限内发生质量问题保证建筑物在合理寿命年限内正常使用，而建筑物瑕疵担保责任针对是在交付之前即已存在的建筑工程质量问题。《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”。案涉房屋未按规范安装溢水口以及渗水井，致使万玲玲财产损失，万玲玲有权要求责任者赔偿。焦点三，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。本案万玲玲与集美房开公司之间存在房屋买卖合同关系，集美房开公司交付的房屋存在质量瑕疵，造成万玲玲财产损失，万玲玲有权依照《中华人民共和国合同法》要求集美房开公司承担违约责任，亦有权选择依照其他法律要求其承担侵权责任。《城市房地产开发经营管理条例》第十六条第二款规定：“房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”集美房开公司开发建设的房地产项目，对案涉房屋未按规范安装溢水口以及渗水井，存在质量问题。集美房开公司应当对万玲玲因此造成的财产损失承担责任。焦点四，原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。歌山公司未按照工程设计图纸施工、未安装溢水口的行为以及集美房开公司对案涉房屋遗漏安装渗水井和未尽验收义务的行为，都是造成下水管堵塞的原因，集美房开公司、歌山公司分别实施的侵权行为造成了同一损害后果。但是，集美房开公司的侵权行为足以造成全部的损害，而歌山公司的侵权行为并不足以造成全部的损害，在集美房开公司承担责任后，万玲玲要求歌山公司承担连带责任，没有法律依据，原审法院不予支持。焦点五，《中华人民共和国建筑法》第六十九条规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案万玲玲未提供证据证明浙江工程咨询公司与集美房开公司串通，弄虚作假、降低工程质量，万玲玲要求浙江工程咨询公司承担连带责任，没有事实依据，原审法院不予支持。综上，集美房开公司应对万玲玲因七里香溪月栖苑2号雨水倒灌造成的财产损失184699元以及为确定损失的金额而必须花费的3000元鉴定费承担赔偿责任。在集美房开公司向万玲玲承担责任后，对于设计、施工、监理等单位是否应对集美房开公司的损失进行赔偿的问题，可在分清责任的基础上按有关法律、法规的规定或者合同的约定，由集美房开公司另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杭州集美房地产开发有限公司赔偿万玲玲财产损失184699元；二、杭州集美房地产开发有限公司赔偿万玲玲鉴定费损失3000元；三、驳回万玲玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4054元，减半收取2027元，由杭州集美房地产开发有限公司负担。

本院认为：综合考虑案涉房屋二楼阳台排水的设计施工情况以及与同类型别墅雨水管排水口状况的对比，原审法院认定案涉房屋在台风天雨水倒灌系因该房屋排水管未按图施工，二楼阳台雨水管未安装溢水口以及渗水井，雨水管排水口堵塞后造成排水不畅所致并无不当。集美房开公司主张因万玲玲自身使用不当导致二楼阳台的排水口堵塞，缺乏充分有效的证据佐证，本院不予采信。案涉房屋二楼阳台雨水管未安装溢水口以及渗水井是房屋交付时既已存在的质量瑕疵，房屋经竣工验收合格不能对该客观事实形成有效对抗，集美房开公司仍应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担瑕疵担保责任。考虑到根据现有证据尚无法确定前述房屋质量瑕疵问题的具体成因，原审法院判令集美房开公司先行向万玲玲承担损害赔偿责任符合本案的实际情况，亦不违反法律规定。集美房开公司在承担责任后，可另行向设计、施工、监理等相关责任主体主张权利。另经审查，原审审限符合法律规定，至于原审法院在一审结案后向集美房开公司送达诉讼费结算通知单并不影响本案的实体处理。综上，集美房开公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4054元，由杭州集美房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　韩圣超 审判员　　俞建明 审判员　　石清荣

书记员　　朱　江