某某建设有限公司四川分公司、四川某某通信技术程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省峨眉山市人民法院 民事判决书 （2024）川1181民初111号 原告：某某建设有限公司四川分公司，住所地四川省成都市金牛区星辉中路。 法定代表人：解某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾某某，北京某某（成都）律师事务所律师。（一般授权） 委托诉讼代理人：丁某某，北京某某（成都）律师事务所律师。（特别授权） 被告：四川某某通信技术工程有限公司，住所地四川省宜宾市临港经开区黄桷坪路。 法定代表人：徐某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：熊某某，四川某某律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：***，四川某某律师事务所律师。（特别授权） 第三人：四川某某通信技术工程有限公司，住所地四川省成都高新区交子大道。 法定代表人：肖某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯某，四川某某（宜宾）律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：周某，四川某某（宜宾）律师事务所律师。（一般授权） 第三人：四川省某某建设工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区岷河南街。 法定代表人：张某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘某，四川某某律师事务所律师（特别授权） 原告某某建设有限公司四川分公司（以下简称某某公司四川分公司）与被告四川某某通信技术工程有限公司（以下简称某某公司）及第三人四川某某通信技术工程有限公司（以下简称某某公司）、四川省某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2024年1月4日立案，依法适用简易程序进行审理。因本案案情复杂，双方争议较大，不宜继续适用简易程序审理，本院于2024年1月31日口头裁定转为普通程序继续审理。原告某某公司四川分公司委托诉讼代理人贾某某、丁某某，被告某某建工集团有限公司委托诉讼代理人陈某、谢某某，被告某某公司法定代表人徐某及其委托诉讼代理人熊某某、杨某，第三人某某公司委托诉讼代理人冯某，第三人某某公司委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某公司四川分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同进度款2717000元，自2022年3月30日起按照同期一年期LPR向原告支付延迟履行资金利息；2.判令被告向原告支付合同尾款1278110.09元，自2022年4月30日起按照同期一年期LPR向原告支付延迟履行资金利息；3.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更上述第1、2项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款1963178.37元，自2022年4月30日起按照同期一年期LPR向原告支付迟延履行资金利息。事实与理由：1.案涉项目的成因。案外人四川某某信通网络科技有限公司于2019年11月19日与案外人某某铁通有限公司乐山分公司(以下简称乐山某某公司)签署了《乐山家宽端口项目租赁协议》,约定乐山某某公司在乐山选择热点区域家宽带端口租赁,并确定需求点位,案外人四川某某信通网络科技有限公司按照乐山某某公司有线宽带建设规范和要求进行施工建设,保证其设施、设各、管线及施工质量等均符合国家相关规范和标准,并符合承租方的相关规定,案外人四川某某信通网络科技有限公司建设完毕并经审计后租赁给承租方使用。2.原告应当取得的工程价款。在前述租赁协议签署后,案外人四川某某信通网络科技有限公司委托被告某某公司对外发包项目的建设施工。2019年11月21日,被告某某公司作为甲方,原告作为乙方,签署了《四川家宽端口建设项目(乐山区域l)总承包合同》(以下简称总承包合同)。《总承包合同》约定:1.2合同含税总金额共计9130000元,最终结算金额以实际审计结果金额为准。1.3结算金额以甲方委托的第三方审计机构实际审计金额(不含审计费、甲供材料费)为准。2.3甲方负责本工程所需光缆的提供。4.1结算方式按照工信部通信(2016)451定额,经端口使用单位委托的第三方单位审计后的金额,作为甲方结算给乙方的金额依据。5.2乙方报送的审计决算资料应据实编制,并尽快完成送审,审计报告出具后立即上报甲方,双方依据最终审计结果办理费用结算调整。案涉项目于2020年12月已经全部完工交付。原告根据《总承包合同》5.2的约定曰及时向端口使用单位中国移动乐山分公司报送了审计决算资料。经申国移动某某分公司委托的第三方审计单位于2022年3月31日完成最终审核定案,并出具了《工程结算审核报告书》,实际审计的合同价款为含税金额9495110.09元。根据合同5.2约定,审计报告出具后,被告某某公司与原告应当依据最终审计结果办理费用结算调整。鉴于合同第2.3条约定由被告l负责工程所需光缆的提供,故光缆价款不应当计入原告的工程价款金额中。依据《工程结算审核报告书》中“国内器材结算表(主要材料表)”,核算出被告某某公司提供光缆的相关价款为2031931.72元,故原告的工程价款金额应当在9495110.09元基础上,调整为含税金额7463178.37元。3.工程价款支付情况。关于付款方式,《总承包合同》约定:⒋2.1甲方应于本合同签订后5个工作日内支付给乙方含税项目预付款全4500000元(大写肆佰伍拾万元整),用于快速反应及施工队伍组织。为保证项目顺利推进,甲方于施工进度达40%(以监理签认的进度报告为准)向乙方支付至项目金额的70%;甲方于施工进度达60%(以监理签认的进度报告为准)向乙方支付至项目金额的80%。4.2.2项目验收交维后支付至项目实际完成工作量预算金额的90%。⒋2.3项目尾款在出具审计报告书后1个月内支付。被告某某公司向原告支付全部工程价款的付款条件已经成就。但截止原告起诉之日,被告某某公司仅向原告支付了5500000元,为合同约定金额的60%,尚欠工程价款1963178.37元未付。4.原告已按照约定履行了分包合同的约定义务。原告作为案涉项目的总承包人,将设计、监理和工程劳务进行分包,其中,工程劳务分包给了第三人某某公司。原告收取的工程进度款5500000元,已经按照设计合同约定向设计人支付了388526.27元,按照分包合同约定向第三人某某公司支付了5256400元,合计金额为5644926.27元,原告已经超付。因被告不履行合同约定义务,虽经催告仍拖欠工程款,致使原告无法继续向第三人某某公司支付;另外,《总承包合同》约定由被告某某公司负责提供本工程所需光缆,但光缆实际由第三人某某公司提供,因被告某某公司未向第三人某某公司支付相应的对价,引发了第三人某某公司所招用的农民工聚集讨薪的恶劣结果。被告对此负有责任。原告为了维护自身合法权益，原告特诉至法院，望判如所请。 被告某某公司辩称，根据双方合同的约定和本案真实的权利义务关系，本案中原告向被告某某公司主张工程款项无法律依据。双方实际在合同关系中所建立的是包工但不包料的合同，而根据原告方提供的工程结算审核报告书载明的材料款项金额为3324567.37元，扣除该金额后实际的工程款项金额仅6192848.13元，即使未付，即未付金额仅为592848.18元。特别需要足以的是，扣减后的金额还包含了审计报告中监理、设计单位的款项876792.1元，如果扣除该金额，被告实际已形成超付。另外，特别需要说明的一点，在原告提供的工程结算核实报告书中，相关的审核内容对于工程点位的审计中包含了未进入双方签订合同的五通、井研区域的部分工程点位，该工程点位的价款不应当计算在双方的结算中。实际从全案来看，中移建设在本案中并非是以总承包单位的身份，而是在第三人某某公司的牵引下获取本案6%的居间费用为目的，因此，我们认为请求法庭根据本案实际的法律关系进行审理，并驳回原告工程款的请求。 第三人某某公司述称，我方认为原告并非本案适格主体，原告和被告某某公司签订了项目总承包合同，包工包料施工，我方不是原告分包人，原告并未负责案涉工程施工，只是和某某公司合作的居间介绍人，只有项目6%的收益。因此案涉项目的工程款应当由某某公司向被告某某公司主张。若法院支持原告诉请，某某公司保留另案起诉要求原告支付94%部分的工程款。 第三人某某公司述称，原告在诉状中的陈述基本属实，有部分和事实不符。本案中原告是将工程转包给了第三人某某公司，并非是劳务分包，是施工的整体转包，第三人某某公司再将工程转包给了某某公司，案涉工程实际施工情况是在2020年1月12日，第三人某某公司与第三人某某公司签订了建设项目分包合同，该合同主要内容是包工包料，该合同签订后，某某公司自行组织人员、材料、机械设备自行完成该工程项目，并按照建设单位要求提交了竣工验收资料完成了竣工验收，某某公司系案涉工程实际施工人。第三人某某公司为维护自己合法权益已经向峨眉法院提起诉讼，案涉工程完成后该工程由移动公司实际使用，目前为止，第三人只收到了320万元，为维护自身合法权益，某某公司已经起诉，案号为（2024）川1181民初469号。本案争议的是民工工资和材料款迟迟不能支付，导致了很多纠纷和矛盾，原告和某某公司均向法院提起诉讼，两案系关联案件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年10月30日，被告某某公司（甲方）与第三人某某公司（乙方）签订《乐山移动三方投资农宽端口建设项目合同》约定：工程名称为四川家宽端口建设项目（乐山区域），工程地点为乐山（峨边县、峨眉山市、夹江县），工程承包方式为包工包料。收到审计报告书，乙方提供作业人员工资签收单，支付乙方工程款（申请金额*69%*10%）。 2019年11月19日，案外人某某铁通有限公司乐山分公司（承租方）与案外人四川某某信通网络科技有限公司（出租方）签订《乐山家宽端口租赁项目协议》约定，承租方根据家庭宽带业务发展需求，自主选择热点区域内的家宽端口进行租赁。具体租赁端口区域和端口数量、要求等以承租方实际需求及书面通知为准。2023年10月25日，案外人四川某某信通网络科技有限公司作为申请人向乐山仲裁委员会提交《仲裁申请书》，事实与理由部分载明：2019年11月19日申请人四川某某信通网络科技有限公司与被申请人某某铁通有限公司乐山分公司签订《乐山家宽端口租赁项目协议》，后签订《乐山家宽端口租赁项目协议（补充协议）》，双方就乐山地区家宽端口建设、租赁等事项进行了约定。2022年3月21日建设项目完成，交付使用。依据被申请人申请，审计机构对项目于2022年4月出具《工程结算审核报告书》，审定金额为13563434.63元。依照申请人与被申请人《乐山家宽端口租赁项目协议》约定，被申请人应当按照审定金额9495110.09元……向申请人支付家宽端口租金。 2019年11月21日，被告（乙方）某某公司与案外人四川某某信通网络科技有限公司签订《四川家宽端口建设及租赁项目合作协议》约定：鉴于某某铁通有限公司四川分公司（以下简称某某铁通）于2019年9月11日行成的《会议纪要》明确：由于乙方与中移铁通前期已经进行了充分有效的沟通，并达成了初步合作意向，因此甲方选择乙方成为该项目的合作单位。甲方与中移铁通之间签订的《四川家宽端口租赁项目合作框架协议》，甲方拟将施工完成后的本项目出租给中移铁通。甲方作为项目设备投资方，乙方作为项目施工总承包方（负责实施项目的设计、施工、监理等具体事项）。现甲乙双方就“四川家宽端口建设及租赁项目”合作具体事项，经平等、友好协商，达成以下协议：甲方负责本项目设备采购的出资；乙方负责本项目的具体实施，即在合作项目范围内，乙方以其名义与相关有资质的单位订立包括但不限于《施工合同》《设计合同》《监理合同》等项目实施相关合同，并负责合同的履行。乙方应按约支付本项目施工所需的工程款、设计费、监理费等除设备采购以外的各项投资费用。《四川家宽端口租赁项目合作框架协议》项下所有租金支付至甲方账户，由甲方进行每期分配。项目建成后，由甲乙双方共同所有，项目资产根据甲乙双方投资比例进行分配。2019年12月27日，案外人四川某某信通网络科技有限公司（甲方）与被告某某公司（乙方）签订《四川家宽端口设备、材料采购及租赁项目合作协议》约定：《四川家宽端口租赁项目合作框架协议》项下，甲方与某某铁通有限公司四川分公司或四川省内区域分公司（以下简称某某铁通相关分公司）签订《四川家宽端口租赁合同》，该合同签订后，甲方与乙方联合出资，并由乙方与某某建设有限公司四川分公司签订《四川家宽端口建设项目总承包合同》。2019年12月29日，案外人四川某某信通网络科技有限公司（甲方）与被告某某公司（乙方）签订《四川家宽端口设备、材料采购及租赁项目补充协议乐山区域1期》约定：甲方为建设四川家宽端口设备、材料、及租赁项目（乐山区域），向乙方支付其购买所涉本协议合作项目的设备、材料款项，出资金额为913万元。占出资总额的73.1%。乙方对该项目项下的其余实施项目出资金额337万元，占出资总额的26.9%。甲乙双方同意按出资比例进行利润分配，分担合作经营的盈亏。 2019年11月20日，原告某某公司四川分公司（甲方）与第三人某某公司（乙方）签订《四川家宽端口建设项目（乐山区域1）承揽合作协议》约定：甲、乙双方就四川某某通信技术工程有限公司所发包的四川家宽端口建设项目（乐山区域1）的合作一事经友好协商达成如下协议：本项目以甲方公司名义参与项目拓展。乙方负责本项目牵引、协调各方关系，力争项目承揽。项目承揽成功前所产生的所有相关费用均由乙方承担。若在乙方的牵引下，甲方成功承揽到本项目，甲方将所承揽项目工程总造价的94%分包予乙方，本项目实施细节以及甲乙方的权利和义务等合作条款以双方签订的工程分包合同为准。 2019年11月21日，原告某某公司四川分公司（乙方）与被告某某公司（甲方）签订《四川家宽端口建设项目（乐山区域1）总承包合同》约定：1、项目范围及金额：1.1本合同适用的项目范围界定为：四川家宽端口建设项目（乐山区域1：峨边、峨眉、夹江）。1.2合同含税总金额：共计913万元，税率9%。……最终结算金额以实际审计结果金额为准。1.3……结算金额以甲方委托的第三方审计机构实际审计金额（不含审计费、甲供材料费）为准。2、甲方职责：2.1委托乙方采用端口使用单位指定的设计、监理单位，并按合同约定向乙方支付本项目的总承包款项（含工程款、设计、监理费各项款项）。2.3负责本工程所需光缆的提供。3、乙方职责：3.1负责组织施工，按工期需要配置施工队伍。3.2负责与设计、监理单位签订合同，并向设计、监理单位支付相关费用，负责推进项目的实施。4、费用结算与支付：4.1结算方式：按照工信部通信（2016）451定额，经端口使用单位委托的第三方单位审计后的金额，作为甲方结算给乙方的金额依据。4.2付款方式：4.2.1为推进项目快速、高效实施，甲方应于本合同签订后5个工作日内支付给乙方含税项目预付款450万元，用于快速反应及施工队伍组织……4.2.2项目验收交维后支付至项目实际完成工作量预算金额的90%。4.2.3项目尾款在出具审计报告书后1个月内支付。 2020年1月17日，原告某某公司四川分公司（甲方）与第三人某某公司（乙方）签订《四川家宽端口建设项目（乐山区域1）分包框架合同》约定：工程名称为四川家宽端口建设项目（乐山区域1），工程地点为乐山峨边、峨眉、夹江，工程分包内容敷设光缆、安装接入设备、资管录入等（以甲方实际分配的工作内容为准）。以甲方从建设单位结算的金额（扣除设计费和监理费）和乙方分包折扣为依据进行计算，甲乙双方约定本工程分包的折扣率为94%。 2020年1月12日，第三人某某公司（甲方）与第三人某某公司（乙方）签订《乐山移动三方投资农宽端口建设项目分包合同》约定：工程名称为四川家宽端口建设项目（乐山区域1），工程地点为乐山峨边、峨眉、夹江，工程承包方式为包工包料，工程分包内容敷设光缆、安装接入设备、资管录入、送审资料制作等（以甲方实际分配的工作内容为准）。以甲方审定后的实际金额为最终结算依据（扣除设计费和监理费，审定金额为不含税金额），具体结算方式为：审计后的实际金额扣除中移建设公司提取的6%后再扣除甲方提取的31%为乙方的实际结算金额。 2022年3月31日出具的《工程结算审核报告书》载明：审核项目名称：2019年铁通家宽端口租赁项目标段一。建设单位全称：中国某某通信集团四川有限公司乐山分公司。施工单位全称：某某铁通有限公司四川分公司。审计结果：本工程送审金额为15006707.94元，审定金额为13563434.63元，审减金额为1443273.31元，审减率为9.62%。根据合同约定，扣除施工方优惠让利后的结算金额为9517415.50元，其中施工费金额为9517415.50元。由施工方承担审减率超出5%部分的审计费为22305.41元；按此计算，施工方最终不含税结算价为8711110.17元。国内器材结算表（表四）甲（主要材料）表含税价合计3324567.37元，其中光缆类合计含税价2126077.43元，1-7项光缆含税价总计1960035.39，运杂费、采购代理服务费、采购保管费、运输保险费合计含税价71896.33元。 本院认为，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.原告与被告某某建工公司之间为转包关系还是借用资质（挂靠）关系；2.被告某某建工公司是否应支付原告案涉工程款(质保金)；3.被告某某旅游公司是否应在欠付工程款范围内向对原告承担付款责任。 对于争议焦点一：原告主张其与被告某某建工公司之间为转包关系，被告某某建工公司主张双方为借用资质（挂靠）关系。对此，本院认为，一般而言，区分转包和借用资质（挂靠）的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标的订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。 本案中，根据本案查明的事实，首先，根据原告与被告某某建工公司员工严某之间的微信聊天记录及《中标通知书》载明的内容来看，原告陈某在案涉工程招投标阶段就已经参与，2020年5月6日的微信聊天记录中，原告陈某“峨眉项目我已经和工程部对接了，下周一进场”，与案涉工程的开工日期2020年5月11日吻合。2020年5月11日的微信聊天记录中，原告陈某提出更换项目经理的相关事宜，而案涉《恒大峨眉山国际度假区项目B15地块围挡工程施工合同》的签订时间为2020年5月14日，可以看出，原告陈某在总承包合同订立阶段就已经参与；其次，根据原告与被告某某建工公司之间签订的《工程协作合同书》的内容来看，工程名称、工程地点、工程内容、合同工期及工程合同暂定总造价及结算金额均约定按某某建工公司与某某地产集团四川公司各项项目签订合同为准，原告按工程结算价的一定比例向被告某某建工公司支付管理费，原告自主经营，自负盈亏。综上，本院认为，原告与被告某某建工公司之间为借用资质（挂靠）关系。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，故原告与被告某某建工公司签订的《工程协作合同书》应认定为无效。 关于争议焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求差早合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，2020年7月31日，被告某某旅游公司向某某建工公司出具金额为231731.84元的电子商业承兑汇票，被告某某建工公司已经背书转让给案外人成都某某商贸有限公司，若承兑被拒付，案外人成都某某商贸有限公司可按《中华人民共和国票据法》的相关规定主张票据权力。2020年9月24日，被告某某旅游公司向被告某某建工公司出具金额为669970.9元的电子商业承兑汇票，被告某某建工公司通过诉讼向被告某某旅游公司主张票据权利，并向本院申请强制执行，但因被告某某旅游公司无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。被告某某建工公司至今未收到该票据款。故参照《工程协作合同书》的约定，某某建工公司必须保证到账工程款在原告陈某提供真实、合法的结算票据后，及时支付乙方。被告某某建工公司向原告陈某支付案涉工程款的条件未成就，对原告要求被告某某建工公司支付工程款及质保金的诉求本院不予支持。 关于争议焦点三：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，仅转包和违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性主张发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告与被告某某建工公司之间为借用资质（挂靠）关系，故不能适用上述法律规定，原告主张被告某某旅游公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任于法无据，本院不予支持。 综上所述，因本案部分案件事实发生在《民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，故本案依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告陈某的全部诉讼请求。 案件受理费8444元，由原告陈某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向四川省乐山市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年六月二十六日 书记员师考