浙江灵伢服装有限公司、丽水荣昌园林建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终284号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江灵伢服装有限公司。住所地：丽水市遂昌县工业园区毛田区块。统一社会信用代码：91331123056855358X。

法定代表人：宋旭龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱建鎏、潘志琼，浙江浙联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：丽水荣昌园林建设有限公司。住所地：丽水市缙云县五云街道旭山路765号。统一社会信用代码：91331100560959615C。

法定代表人：项荣标，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡益光，浙江民晖律师事务所律师。

上诉人浙江灵伢服装有限公司（以下简称灵伢公司）因与被上诉人丽水荣昌园林建设有限公司（以下简称荣昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

灵伢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、另案涉案工程质量司法鉴定存在漏项。一审法院应准许上诉人对涉案工程质量问题进行重新司法鉴定的申请。一审法院受理的（2018）浙1123民初2187号涉案工程质量纠纷案件中，上诉人在该案受理之初就提交了《关于工程维修的通知函》及维修问题清单等证据并要求对涉案工程是否存在质量问题及维修费用为内容进行司法鉴定，涉及的质量问题包含屋面渗漏水、屋顶表层开裂沙化、厂房地面大面积空鼓开裂等。在上诉人提交的证据维修清单中明确具体10项待维修事项，而渗漏水问题只是其中之一。一审法院委托杭州方汇建设工程有限公司（以下简称方汇公司）进行鉴定，鉴定目的及范围为：对上诉人公司厂房一、二、三及综合楼是否存在房屋渗漏水现象、屋面构造是否与原设计相符以及综合楼外墙构造是否与原设计相符进行司法鉴定。鉴定范围的方向、指引错误必然导致鉴定结论出现偏差。上诉人在另案中提出的司法鉴定范围为涉案工程是否存在质量问题，而在法院和鉴定机构的主导下鉴定目的及范围被严重缩小变为是否渗漏水、屋面与综合楼外墙构造是否与原设计相符。鉴定范围的缩小必然导致鉴定项目存在漏项。丽水市中级人民法院法院（2018）浙11民终2187号案件中，二审法院认为鉴定机构针对与设计图不符的问题所出具的维修方案实则是整体拆除重做，一审法院未区分与设计图纸不符的重新责任和渗漏水问题的质量维修责任，直接判令荣昌公司承担全部费用，明显不当，应予纠正，最终确认司法鉴定判定的渗水部分属于《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修范围，而屋面、综合楼外墙构造与原设计图纸不符不属于质量问题。二审法院对鉴定结论的区别对待、片面采纳也从侧面证实该案司法鉴定报告是存在瑕疵，鉴定方向是错误的。本案审理中，一审法院为查明方汇公司的SF1700003《鉴定报告》是否存在漏项，特意发函要求方汇公司明确是否存在漏项。方汇公司答复：由于工程质量所指范畴较广以及委托书要求鉴定的第2项内容不同鉴定领域等情况，故公司与法院相关人员多次沟通，并于2017年7月6日、9月6日分两次出函回复上述委托书并明确鉴定内容。该回复存在歧义并未明确案涉工程只存在渗漏水问题，也未说明上诉人提交维修问题清单中明确具体其他9项待维修事项不属于质保范围。反而能清楚的反映存在人为将案涉“工程质量鉴定”缩减为“是否存在渗漏水、屋面及综合楼外墙构造与原设计是否相符”。综上，上诉人在另案审理中提出了10项维修事项，法院只处理了裂缝、渗漏水问题，存在明显漏项。一审法院应当准许上诉人的申请，对工程重新进行质量问题的鉴定，以查清事实。二、本案新老质量问题未审查、未查实。另案司法鉴定报告只能表明当时的案涉工程情况，并不能保证今后不会有新的质量问题出现。一审法院以之前的鉴定套用现今新问题，实属不尊重客观事实。本案上诉人提交的现场质量问题照片，已初步反映案涉工程确实存在另案遗漏老质量问题，以及生产车间、综合楼屋顶表层沙化等新质量问题，另案司法鉴定及裁判中仅仅只处理了裂缝、渗漏水问题，与本案质量问题不等同不重复。三、一审法院未区分缺陷责任期与质量保修期。《房屋建筑工程质量保修书》中关于质保金退还期间的约定，该期间是“缺陷责任期”。期满退质保金是附条件的，期间出现质量问题，被上诉人不维修的前提下，不应退质保金。质保金退还期限的约定属于“缺陷责任期”，是指工程竣工验收合格之日起承包人向发包人保证承担质量缺陷修复责任的期间。其与质量保修期不同，具体由承包发包双方在合同中约定，且缺陷责任范围为整个工程。质量保修期一般有法定最低期限，不同的部位保修期限也不同，保修责任范围一般只是部分部位。此外，缺陷责任期一般与质保金的返还直接相关，当缺陷责任期届满后，工程未发生质量问题或质量问题已由承包人合理修复的情况下，发包人应将质保金返还给承包人。质保金是被上诉人对其施工无质量问题的一种担保，在该期间内出现被上诉人造成的质量问题，如不履行维修，则上诉人将质保金用于维修款项，不应退还。本案在约定的质保金退还期满前，上诉人提出存在新老质量问题并提出维修的要求，被上诉人不进行维修的前提下，无权要求退质保金。四、《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期限少于最低法定保修期限，该约定无效。《房屋建筑工程质量保修办法》第7条规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。本案的《房屋建筑工程质量保修书》对该款的约定仅为3年，明显与法规的强制性规定相冲突，侵害上诉人的合法权益，应无效。五、一审法院认为，返还质量保证金并不影响其根据法律规定要求荣昌公司履行保修义务的权力，属于典型的案结事不了，浪费司法资源，给上诉人造成诉累。本案中，上诉人提交了现场质量问题照片，已初步证实案涉工程存在新老质量问题，且属于质保金担保案涉工程缺陷责任期内，退还质保金与出现质量问题需维修，是矛盾的两个方面，不能有先后只能择一，一审不查清案涉工程是否存在质量问题，而是先退还质保金再处理保修事宜的裁判思路，实属不负责任。

荣昌公司答辩称，上诉人诉称不客观，案涉工程2014年底交付，2015年竣工验收，工程质量问题已经另案解决。缺陷责任期和保修期是不一样的，双方当事人约定的退还质保金时间为3年，法律没有规定质保金返还期限不能低于保修期。根据我国建设工程质量管理条例之规定，缺陷责任期从工程竣工或交付验收之日起算6个月、12个月或24个月，最长为24个月。缺陷责任期到期后，发包方应向承包方返还质保金。被上诉人提起一审诉请时，缺陷责任期已经届满。

荣昌公司向一审法院起诉请求：判令被告退还质量保证金246130.76元，并承担本案诉讼费用。

一审认定事实：原告荣昌公司与被告灵伢公司签订《建设工程施工合同》（签订时间不详），约定由荣昌公司承建灵伢公司的生产车间及综合楼，工程承包范围为施工图纸范围内（土建、水电安装，装饰部分除外），并对双方相关权利、义务进行了约定，其中合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》（2013年10月28日签订）关于工程质量约定：“一、承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。留取工程总价款的3%作为工程质量保证金，保修期满一年退还1%，满三年一次性退清；二、质量保修期，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为3年；……四、质量保修责任，1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；……五、保修费用，保修费由造成质量缺陷的责任方承担”。合同签订后，荣昌公司进场施工，并依照灵伢公司要求对合同约定以外的其他附属工程进行了施工。2015年12月4日，上述工程经竣工验收合格。2016年4月，荣昌公司与灵伢公司就工程款支付产生纠纷，荣昌公司向遂昌县人民法院提起诉讼，经遂昌县人民法院（2018）浙1123民初320号案件及丽水市中级人民法院（2018）浙11民终790号案件审理，确认上述工程总造价为10029592元，工程经鉴定存在与设计图纸不符及渗漏水现象，按工程总造价的3%即300887.76元作为质量保证金进行扣留。因该工程的质量问题灵伢公司与荣昌公司再次产生纠纷，2016年12月，灵伢公司向遂昌县人民法院提起诉讼，在案件审理过程中，遂昌县人民法院委托方汇公司对厂房一、二、三及综合楼是否存在房屋渗漏水现象、屋面构造是否与原设计相符以及综合楼外墙构造是否与原设计相符进行司法鉴定，鉴定机构于2017年9月26日出具鉴定结论为：1、浙江灵伢服装有限公司综合楼外墙构造与原设计图纸不符；2、浙江灵伢服装有限公司厂房一厂房二厂房三及综合楼屋面构造与原设计图纸不符；3、浙江灵伢服装有限公司厂房一厂房二厂房三及综合楼存在渗漏水现象，其主要集中在炮楼、楼梯间外墙体部位以及个别室内外墙体及部分顶层顶板部位。杭州蓝天风景建筑院有限公司于2018年4月6日就灵伢公司生产车间及综合楼的维修方案出具鉴定意见。2018年5月，灵伢公司自愿向法院申请撤回起诉。2018年6月，灵伢公司再次以该工程的质量问题提起诉讼，遂昌县人民法院以（2018）浙1123民初2187号立案受理，在审理过程中，经浙江万兴工程咨询有限公司鉴定灵伢公司生产车间及综合楼工程维修费用为881633元，遂昌县人民法院以维修费用881633元，按工程总价款10029592元的3%扣除质量保证金即300887.76元，判决荣昌公司应付灵伢公司质量维修费用580745.24元。荣昌公司于2018年11月提起上诉，经丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1435号案件二审终审，认为鉴定机构针对与设计图纸不符的问题所出具的维修方案实则是整体拆除重做，一审法院未区分与设计图纸不符的重新责任和渗漏水问题的质量维修责任，直接判决荣昌公司承担全部费用，明显不当，最终确认司法鉴定判定的渗水质量维修费用为54757元，该部分属于《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修范围，应由荣昌公司承担，因该维修费用，荣昌公司及灵伢公司均同意以质量保证金300887.76元进行抵销，抵销后灵伢公司尚余荣昌公司246130.76元的质量保证金，故撤销遂昌县人民法院（2018）浙1123民初2187号民事判决，驳回灵伢公司诉讼请求。现荣昌公司认为，约定的质量保证金退还期限已经经过，但灵伢公司仍未退还剩余保证金246130.76元，故诉至法院，提出如上诉讼请求。一审法院认为，《建设工程施工合同》附件的《房屋建筑工程质量保修书》中原告荣昌公司和被告灵伢公司约定，质量保证金保修期满一年退1%，满三年一次性退清，而保修期双方约定为3年，该约定是双方当事人的真实意思表示，应尊重双方当事人的意思自治原则，故该条款为有效条款，被告灵伢公司应按约定履行质量保证金的返还义务。案涉工程于2015年12月4日竣工验收，至今合同约定的三年退还保证金的期限已届满，现灵伢公司尚留有246130.76元质量保证金，故荣昌公司请求灵伢公司按照双方约定返还质量保证金246130.76元的诉讼请求，予以支持。灵伢公司提出法定的质量保修期为5年，而双方约定的质量保证期为3年，质量保修期应按5年计算，且案涉工程竣工后一直存在质量问题，（2018）浙11民终1435号案件除房屋裂缝、渗水问题外其他质量问题均未处理，即使质量保证期届满，荣昌公司亦应负瑕疵担保责任，该质量保证金不能退回。因《房屋建筑工程质量保修书》所涉工程的质量问题已经有关鉴定机构司法鉴定，并经丽水市中级人民法院以（2018）浙11民终1435号二审终审；虽荣昌公司和灵伢公司约定的质量保证期限短于法定的质量保修期限，但质量保证金并非保修费用，该金额虽由灵伢公司预留，但仍属荣昌公司所有，在《房屋建筑工程质量保修书》约定的三年保修期限届满的条件成就时应予返还；且本案荣昌公司系依《房屋建筑工程质量保修书》主张的质量保证金返还之诉，而瑕疵担保责任是一种法定责任，属不同的法律关系，灵伢公司返还质量保证金并不影响其根据法律规定要求荣昌公司履行工程保修义务的权利，故对灵伢公司的该辩称不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项规定，判决：被告浙江灵伢服装有限公司于判决生效之日起十日内返还原告丽水荣昌园林建设有限公司质量保证金246130.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4992元，由被告浙江灵伢服装有限公司负担。

二审中上诉人提供了涉案厂房顶层图片，待证被上诉人建筑的厂房顶层表层严重沙化，工程有质量问题不能退还质保金。被上诉人质证认为与本案不具有关联性。本院经核查认为，上诉人出示的证据材料，尚不能对抗双方关于质保金退还期限的约定，不应作为本案二审新证据予以采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，双方当事人在《建设工程施工合同》附件的《房屋建筑工程质量保修书》中约定，质量保证金保修期满三年一次性退清。该条款系双方真实意思表示，依法应认定为有效。案涉工程于2015年12月4日竣工验收，竣工验收后，上诉人因工程质量问题曾另行解决。被上诉人提起本案诉讼时，距离双方《建设工程施工合同》约定的三年退还质保金期限已经届满。由于质量保证金并非保修费用，上诉人返还工程质保金，并不影响被上诉人依照合同约定或法律规定履行相应的工程保修义务。一审确定上诉人退还质保金并无不当。上诉人的上诉主张，依据不足，本院依法不予支持。

综上，一审认定事实清楚，证据充分，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4992元，由上诉人浙江灵伢服装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁悦琛

审 判 员　李伟峰

审 判 员　金晓红

二〇二〇年四月二十七日

代书记员　楼赛赛