某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终3240号

上诉人（原审原告）：***,男,1986年9月28日出生,汉族,住河南省内黄县。

委托诉讼代理人:赵伟华,河南至尊律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***,男,1965年6月15日出生,汉族,住河南省濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人:常瑞杰,河南信行(濮阳)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):河南恒立建设工程有限公司,住所地河南省濮阳市华龙区胜利路与大庆路交叉口,统一社会信用代码91410900080813190J。

法定代表人:张运广，执行董事。

委托诉讼代理人：管世浩，男，1998年2月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。

原审被告:南乐县普惠热力供应服务有限公司,住所地南乐县产业集聚区傅潭路与昌意路交汇处,统一社会信用代码：91410923MA4471RC95。

法定代表人:李宏伟,总经理。

委托诉讼代理人:寇彦敏,女,公司员工。

原审被告:上海宝冶集团有限公司,住所地上海市宝山区抚远路2457号,统一社会信用代码:91310000746502808A。

法定代表人:高武久,董事长。

委托诉讼代理人:陈俊锋,男,系该公司员工。

委托诉讼代理人:尹小平,男,公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人河南恒立建设工程有限公司（以下简称恒立公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）、南乐县普惠热力供应服务有限公司（以下简称惠普公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫0923民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***、被上诉人恒立公司的委托诉讼代理人管世浩、原审被告宝冶公司委托诉讼代理人陈俊峰、原审被告普惠公司的委托诉讼代理人寇彦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***诉讼请求：1.撤销一审法院（2021）豫0923民初1976号民事判决第二项，改判***返回投资款215694.3元及利息（不服金额25694.3元）；2.改判恒立公司给付***下欠的工程款10230.39元及利息（以10230.39元为基数，自2019年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；3.本案一、二审诉讼费由***、恒立公司负担。事实与理由：1.***总投资额查明错误。一审中经过与***多次对账，除了***提出质疑的13702元外，已逐项核对无争议金额为285694.3元，扣除***已付7万元，即使不计算存疑的13702元，***也应向***支付215694.3元。2.恒立公司未全额向实际施工人支付工程款，应承担支付责任。***提交的证实在工程款838755.3元中已含税金74908.22元，而宝冶公司已向恒立公司转账788254元，恒立公司收到788254元，扣除74908.22元剩余713345.78元，应向***和***支付，而恒立公司支付了692885元，尚欠20460.78元（713345.78元-692885元），***有权获得一半即10230.39元。

***针对***的上诉辩称，1.***的上诉双方没有对账清算，对双方的投资数额是待定状态，一审法院仅是按照***自认***投资数额19万元进行判决，却漏掉了***已经支付7万元的事实，双方投入款项系合伙财产，未经清算不得分配合伙款项。2.***与恒立公司、普惠公司、宝冶公司没有相对性，没有资格向他们主张权利。恒立公司在扣除相关费用后已经足额支付，不存在未付款情况。***没有考虑恒立公司应当扣除的除增值税以外的附加税、企业所得税，也没考虑恒立公司应出的管理费，综上应当驳回***的上诉请求。

恒立公司针对***的上诉辩称，关于***上诉状第二项，恒立公司未全额支付工程款的事实庭下向公司核实后书面向法庭提交意见。

***上诉请求：1.撤销一审法院（2021）豫0923民初1976号民事判决，驳回***的诉讼请求。2.由***承担诉讼费用。事实与理由：2017年10月份，惠普公司作为发包方与总承包方宝冶公司“南乐县城区集中供热EPC项目”达成总承包协议。***与***口头协商合伙承揽了第一期的永乐厂区官网劳务工程，由***提供资金、***协调关系，并由***借用恒立公司的资质与宝冶公司签订了劳务分包合同。而后***单独承揽了第三期的永乐至国米关系工程。两项工程完工后，宝冶公司对两个工程进行一起结算，截至本案起诉前宝冶公司仍有50501.3元的工程款未结算，但***与恒立公司不具有合同关系，无权向恒立公司和宝冶公司、普惠公司主张工程款。***要求***返还投资款215694.3元，***初步核算合伙发生了亏损，在对合伙财产未进行合伙清算的的情况下，***不得要求返还投资款项。

***针对***的上诉辩称，***的上诉请求不能成立，***与***是松散的零散的合伙关系，双方未成立合伙企业不适用合伙企业法，一审法院认为的合伙终止后合伙期间债权债务清算前不能就财产处理进行规定，案涉两个工程均是***与***合伙施工，不存在***单独投资施工的情况，我方主张的投资成本21万余元，均在总投入28万余元扣除已付7万元金额得出的金额。28万余元的总投入在一审中在***提交的双方对账录音中双方都认可的，应对***总投入无争议的28万余元应予认定。这两个工程***都没有投资。

恒立公司、宝冶公司、普惠公司针对***的上诉请求均没有意见。

***向一审法院起诉请求:1.要求宝冶公司、恒立公司共同支付***剩余工程款50501.3元及利息(利息50501.3元为基数,自2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至宝冶公司、恒立公司付清剩余工程款之日止),普惠公司在欠付工程款范围内对上述债务承担支付责任;2.要求***返还***垫付的工程款215694.3元及利息(利息以215694.3元为基数,自***起诉之日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至***返还***垫付款完毕之日止);3.本案诉讼费由宝冶公司、恒立公司、普惠公司、***负担。

一审法院认定事实:2017年、2019年3月4日宝冶公司与普惠公司分别签订了南乐县城区集中供热项目EPC总承包合同(一期)、蒸汽管网建设施工合同。***与***系合伙关系,由***负责资金投入,***负责协调关系,双方未签订书面合伙协议。

2017年,***与***借用恒立公司资质与宝冶公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》,约定恒立公司分包宝冶公司南乐县城区集中供热(EPC)项目一期工程,分包方式:采用劳务分包,完成本合同项下工程所需的人工、辅助材料、机械机具、措施等一切工作。开工日期为2017年10月22日,竣工日期为2017年11月15日,签约劳务报酬合同价(含增值税)暂定为993450元,其中签约劳务报酬合同价(不含增值税)895000元。***和***施工完毕后,恒立公司与宝冶公司结算劳务款(含税)为838755.3元。案涉工程已于2019年1月10日验收完毕。

2018年2月5日、2018年8月14日、2019年5月22日,宝冶公司分别向恒立公司转账（账户名称为中国银行2507××××1489）支付工程款400000元、142254元、246000元,共计788254元。宝冶公司下欠工程款50501.3元（838755.3元-788254元）。恒立公司与***约定按照进度款的1%扣除管理费,恒立公司分别于2018年2月7日、2018年8月15日、2019年6月5日向***中国银行卡号为6217********的银行卡分共计向***转账692885元。***收到工程款后,***向***转账70000元。

以上事实有***提交的***与***微信聊天截图、***中国银行6217××××7269交易明细,***哥哥苏军旺（又名苏军红）垫付的费用的工程支出票据及汇总表格清单、***垫付的工程款支出票据及表格清单、***垫付的饭费、液化气、穿线管、食物采购等票据及表格清单、***整理的工资垫付金额209550元的清单、***及苏军旺转账给***的52480元的微信转账记录汇总表、***及苏军旺2017年11月6日、11月11日、11月18日垫付的811元采购清单表格,***与***2018年12月16日至17日微信聊天记录截图,恒立公司提交的其与宝冶公司签订的建筑安装工程施工劳务分包合同、恒立公司中国银行对账单,***提交的分包结算审核记录、分包结算复审报告、工程分包竣工结算单、工程分包结算审核汇总表、恒立公司施工单位（分包）施工图结算量、价对比表、恒立公司施工单位甲供材料节超分析表复印件、施工六队恒立公司采购清单、分包扣款统计明细表、***经手的招待费用3613.3元相关票据18张及表格、***经手的材料部分费用支出21张票据及表格,***经手的无收据费用票据7张及表格等证据及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为,关于本案法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定:民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中,双方争议的法律事实发生在民法典施行前,故本案适用当时的法律、司法解释的规定。

关于宝冶公司是否应给付***工程款问题。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。***与***二人借用恒立公司资质与宝冶公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》违反法律的禁止性规定,系无效合同。案涉工程已施工完毕且进行了验收,***与***有权要求宝冶公司支付下欠工程款,因案涉工程款为838755.3元,宝冶公司已向恒立公司转账支付工程款788254元,故宝冶公司应支付***及***工程款50501.3元(838755.3元-788254元)。因普惠公司为案涉工程的发包人,***与***系实际施工人,故普惠公司应在欠付宝冶公司工程款范围内对***、***承担支付责任。普惠公司辩称其不欠宝冶公司工程款,但宝冶公司称普惠公司欠其工程款,且普惠公司未提交证据证明其付清宝冶公司工程款,故对普惠公司该辩称不予采信。恒立公司系***与***被借用资质单位,宝冶公司向恒立公司支付工程款788254元后,恒立公司扣除管理费、税费等费用后,其已将宝冶公司转给其下余工程款支付***,因宝冶公司未再向恒立公司支付工程款,故***要求恒立公司支付工程款50501.3元的请求于法无据,不予支持。因***主张其与***约定盈利分成比例为六四分,但***予以否认,且***未提交相关证据予以证实其主张,故二人应对工程款进行平分,宝冶公司应分别支付***、***工程款25250.65元(50501.3元÷2),对***要求宝冶公司支付其下欠工程款50501.3元的请求予以部分支持。关于支付利息的问题。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。案涉工程已于2019年1月10日验收完毕,故利息应以工程款25250.65元为基数自2019年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至被告宝冶公司付清剩余工程款之日止。

关于***是否应返还***垫付工程款问题。***要求***返还其垫付的投资款215694.3元,因***只认可其中的190000余元系***垫付,对其余的垫付数额不予认可,***提交的证据不足以证明***投资数额为215694.3元,故***应退还***投资款190000元。***以合伙财产未经清算为抗辩理由拒绝退还投资款。一审法院认为,因***、***合伙案涉工程系盈利并未亏损,现行法律对于合伙终止后、合伙期间债权债务清算前不能就已明确的合伙财产进行处理亦无禁止性规定,且合伙期间,合伙财产一直在***处,故***称结算前不应分割合伙财产的抗辩理由没有法律依据,不予采纳。虽***可以要求退还投资款,但是合伙经营期间的对外债权仍由***与***共同享有。关于投资款利息,因***主张投资款的时间为起诉后,之前未主张过投资款,故对***要求***支付投资款利息的请求不予支持。综上,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***下欠工程款25250.65元及利息(以25250.65元为基数自2019年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至被告宝冶公司付清剩余工程款之日止);被告南乐县普惠热力供应服务有限公司在欠付被告上海宝冶集团有限公司工程款范围内对原告***承担支付责任。二、被告***于本判决生效后十日内返还原告***投资款190000元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已预收5890元,退回原告***415元,由***负担900元,由上海宝冶集团有限公司负担594元,由***负担3981元。

本案二审中，***围绕上诉请求提交了一份2021年9月23日***与***及代理人常瑞杰律师在南乐县一个宾馆对账时谈话录音，来源***的手机录音，证明***及其代理人一致声称协调费75000元是从***爱人卡上取得钱，但一审庭审中其提供的确实***自己的银行卡，证明其虚假陈述，***弄虚假支出，***没有支付75000元协调费用，***的取款记录显示2018年2月12日取款4万元，2月14日取款3万元、5000元，从时间点来看，宝冶公司从2018年2月5日就已经支付40万元工程款，后又陆续支付工程款，此时***子女结婚，取款自用。***质证认为，针对***提供的录音，这日我们三人对账是事实，75000元协调费因为是时间久远，记不清是从谁卡上取得，事后经调取银行记录是从***卡上取得，我们没有虚假支出，实际发生的费用，***儿子结婚是2018年4月份，我们取款时间是春节前取得款。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反应案件所涉及的民事法律关系的性质，是对当事人诉争的法律关系性质进行的概括。关于民事案由的确定应当依据当事人诉争的法律关系的性质来确定。本案中，***向一审法院起诉请求宝冶公司、恒立公司支付工程款50501.3元及利息，并要求普惠公司在欠付工程款的范围内对欠付的上述债务承担支付责任。***起诉的事实是其和***共同借用恒立公司的资质并与宝冶公司建立建筑安装工程施工劳务分包合同关系，而建设工程分包合同关系是指工程总承包人、勘察承包人、涉及承包人施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或者若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案是宝冶公司自普惠工程总承包工程后，将其中的一部分工程分包给恒立公司，并与其签订了建筑安装工程施工劳务分包合同，因此本案应当定性为建设工程分包合同关系，并且***应当与***共同作为原告起诉请求支付工程款，鉴于***一人起诉请求支付款，一审法院在查清***与***系合伙关系，现未能清算合伙账目，并且在查清尚欠工程款50501.3元的基础上，根据两人合伙的事实，判决宝冶公司支付给***一半的工程款25250.65元及利息，并由普惠公司在欠付上述款项范围内承担支付责任后，宝冶公司、普惠公司并未提起上诉，***在上诉状中也未单独就一审法院判决支付给***一半的工程款提出异议，为了尽量减少***的诉累，故对一审法院判决第第一项工程款予以维持。对于***上诉请求第二项中增加工程款10230.39元的请求，因本案一审中并无此请求，故二审不予审理。本案中***将***作为被告请求***支付其投资款，是其与***之间内部的个人合伙关系，与本案不属于同一法律关系，不应当与本案一并审理，其可以另行向***主张权利。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于判决的工程款部分予以维持，对于判决的返还合伙投资款部分应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持河南省南乐县人民法院（2021）豫0923民初1976号民事判决第一项，即：被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***下欠工程款25250.65元及利息(以25250.65元为基数自2019年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至被告宝冶公司付清剩余工程款之日止);被告南乐县普惠热力供应服务有限公司在欠付被告上海宝冶集团有限公司工程款范围内对原告***承担支付责任。

二、撤销河南省南乐县人民法院（2021）豫0923民初1976号民事判决第二项，即：被告***于本判决生效后十日内返还原告***投资款190000元。

三、撤销河南省南乐县人民法院（2021）豫0923民初1976号民事判决第三项，即：驳回原告***的其他诉讼请求；

四、驳回***的其他上诉请求；

五、***的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费已预收5890元,应收1063元，由***负担531.5元、由上海宝冶集团有限公司负担531.5元。二审案件受理费4798元，由***负担698元、由***负担4100元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德军

审判员　　李光胜

审判员　　魏献忠

二〇二二年二月十五日

书记员　　李淑娅