某某与昆明卓筑建筑工程有限公司、某某提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

云南省昆明市五华区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云0102民初6275号

原告：施绍炊，男，1979年6月21日出生，汉族，贵州省威宁县人，无固定职业，住昆明市五华区，

被告：昆明卓筑建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530100683663988M。

住所地：云南省昆明市高新区滇景名筑小区8#2116号。

法定代表人：胡力，总经理。

委托诉讼代理人：梁从新，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，1977年3月2日出生，汉族，重庆市彭水县人，无固定职业，住昆明市五华区，

委托诉讼代理人：王潇，北京盈利（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王朝亮，北京盈利（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。

原告施绍炊诉被告昆明卓筑建筑工程有限公司（以下简称“卓筑公司”）、***提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2017年6月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告施绍炊,被告卓筑公司的委托代理人梁从新,被告***及其委托诉讼代理人王潇、王朝亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告施绍炊提出诉讼请求：1、由二被告连带赔偿原告的误工费81000元；护理费2412元；营养费7900元；住院期间伙食补助费7900元；伤残费（八级）171666元；鉴定费700元；后续治疗费60000元；车旅费1000元；精神损失费20000元；共计352578元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：卓筑公司承包科技路988号昆明市五华区贵金属有限公司厂房的建筑工程建盖项目，卓筑公司又把该工程承包给了***，***又聘用我到该工地上做粉刷工作。2016年7月29日10时许，我在粉刷楼梯的时候因架子垮塌从架子上摔下来，致使全身多处受伤，当时被送往昆明三博脑科医院住院治疗51天，第二次手术治疗又住院28天。经医院诊断伤情为：一、重型开放性颅脑损失；二、颅底骨折；三、鼻骨骨折；四、右上臂中段擦挫伤；五、右前臂下段皮肤擦挫伤；六、面瘫。出院后经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心评定我此次损伤后遗右侧部分面瘫，口角歪斜评定为九级伤残，伤后行去骨瓣减压，颅骨修被评定为十级伤残，伤后遗留听力障碍评定为十级伤残，依照鉴定晋级原则应为八级伤残。住院期间的医疗费已由***全部支付。综上所述：我受雇于被告，我是为被告工作，在工作中受伤，根据最高人民法院的司法解释规定，被告们应当承担我的全部损失。卓筑公司将工程承包给无资质的***，依照法律规定卓筑公司、***应承担连带赔偿责任。

被告卓筑公司辩称，1、卓筑公司没有承包过昆明市五华区贵金属有限公司厂房的建筑建盖项目，更不存在又把该工程承包给***。原告称在该工地上做粉刷工作中受伤，要求卓筑公司承担赔偿责任没有事实和法律依据；2、卓筑公司和***是签订有针对贵研铂业股份有限公司热等静压炉设施及配套建设项目的劳务承包合同，该项目施工人员名单必须报给业主即贵研铂业股份有限公司登记后方可施工，但原告并没有在贵研铂业股份有限公司进行过登记，因此原告也不可能是***针对热等静压炉基础设施及配套建设项目聘用的人员；3、即便按原告在诉状中所述，其也只是***聘用的人员，而不是卓筑公司聘用的人员；综上，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。

被告***辩称，被告***没有雇佣过原告，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，***不是适格的主体。

综上所述，根据当事人的诉、辩理由，结合在卷证据证明力，本院依法确认以下案件事实：

2016年6月10日，被告卓筑公司（发包方/甲方）与被告***（承包方/乙方）签订《工程劳务承包合同》，载明：甲方将热等静压炉基础设施及配套建设项目工程的主体及附属劳务作业承包给乙方；工程名称，热等静压炉厂房部分工程；工程地点：贵研铂业内；建筑面积：约446.7㎡，建筑面积按国家规定的计算方法计算；工程价款：包含本工程图纸范围内所有工程项目，增加项目按约定单价执行，工程量以实际理计工程量为准；承包方式：甲方提供施工所需的主要材料及搅拌机等大型机械及操作人员，其他……安全帽、安全带等小型工器具、设备及乙方所需材料的上、下车由乙方自行负责。

2016年9月19日原告施绍炊在昆明三博脑科医院的《出院记录》载明：2016年7月29日入院，入院情况为高坠伤致意识障碍、呕吐、右耳流血2小时余入院，2016年9月19日出院，住院51天；出院诊断：1、重型开放性颅脑损伤，2、颅底骨折，3、鼻骨骨折，4、右上臂中段擦挫伤，5、右前臂下段皮肤擦挫伤，6、面瘫；出院医嘱：1、注意休息，加强营养，2、术后3月行颅骨修补术，3、建议继续行康复治疗，不适随诊。

2016年12月14日原告施绍炊在昆明医科大学第一附属医院的《诊断证明书》载明：颅脑外伤术后、右侧颞顶部颅骨缺损、右侧周围性面瘫、右耳听力障碍；患者于2016年11月17日至2016年12月14日在我科住院治疗。

2017年4月25日，经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心鉴定意见书评定：施绍炊此次损伤后遗留右侧部分面瘫，口角歪斜评定为九级伤残；伤后行去骨瓣减压，颅骨修补评定为十级伤残；伤后遗留听力障碍评定为十级伤残。

另查明，1、原告施绍炊、被告***当庭陈述，***、施绍炊、赵某、江某、李国相等六个人一起承包卓筑公司的工程，***承包的活计，平均分配，被告***从被告卓筑公司领取后再平分给其他五人；2、证人赵某当庭向本院作出陈述，我们都叫原告施绍炊作赵伟，2016年6月左右原告因为架子垮塌在工地上受伤，我及原告等六个人推荐***去卓筑公司承包，工钱***领来大家平均分配，***也要做活计，我们的工资和***没有差别；3、证人江某当庭向本院作出陈述，其和本案原告、***等六个人一起做粉灰工程，原告因为支架断裂从架子上摔下来受伤，***承包的工程是我们几个人合伙去做，做多少是多少，***没有赚取差价，我们推举***去和卓筑公司签的协议，工程地点好像是高新区、科医路；4、证人彭某当庭向本院作出陈述，在海源寺做活的厂里，原告从架子上摔下来受伤，原告等六个人一起承包了粉墙工程，做多少算多少；5、被告卓筑公司提交的《公司2016年度-2017年度外协施工人员登记表》载明：被告卓筑公司2016年度-2017年度，在贵研铂业股份有限公司施工人员登记表中登记了证人赵某、江某、彭某及被告***个人信息。

本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

一、当事人之间的权利义务关系。

首先，原告施绍炊与被告***之间的关系。本院认为，根据原告、被告***及证人赵某、江某、彭某的陈述，原、被告等六人推荐***领头承包工程、签订协议，薪酬平分，被告***并未据此赚取差价，原告施绍炊的劳动报酬实质上直接来源于被告卓筑公司，故原告施绍炊与被告***之间系共同承揽，二人均为承揽人，双方主体地位平等，并不存在服从与管理关系，故原告认为其与被告***之间系雇佣关系的主张，本院不予支持。

其次，被告***与被告卓筑公司之间的关系。本案中被告***及被告卓筑公司均提交了《工程劳务承包合同》，虽然双方对合同签订的时间有异议，对合同内容及签名、手印等均无异议，根据双方合同的约定及庭审查明的事实，可以确认双方系建筑工程合同关系，即法律上的承揽关系，被告卓筑公司系定作人，被告***系承揽人。

最后，原告施绍炊与被告卓筑公司的关系。被告卓筑公司抗辩称其与原告之间没有雇佣关系，本院认为，第一，被告***代表原告施绍炊等六人与被告卓筑公司签订《工程劳务承包合同》，合同中虽未出现原告施绍炊的名字，但合同中出现的“乙方主要负责人***”、“乙方进场后，对所属人员进行各项安全教育工作”等内容可以证明，被告***所代表的“乙方”并非被告***一个人；第二，到庭的三名证人的证言及被告***的陈述等均证明原告与被告***系平等地位的承揽人，并且被告卓筑公司的贵研铂业工程施工人员登记表中登记了包括被告***及证人等五名共同承揽人。综上所述，被告***仅作为原告等人的代表与被告卓筑公司签订合同，故原告与被告卓筑公司之间的承揽关系成立，原告施绍炊为共同承揽人，被告卓筑公司为定作人。

二、侵权责任。

首先，关于被告***的责任。本案中，原告与被告***系平等主体地位，并不存在法律的雇佣关系，被告***并非本案侵权行为的实施人，故原告要求被告***承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。

其次，关于被告卓筑公司的责任。庭审中，被告卓筑公司抗辩认为原告的损伤并不是在其贵研铂业的工程项目中导致的。本院认为，第一，根据三位证人陈述的事发工程地点、被告卓筑公司提交的施工人员登记表的项目名称、贵研铂业股份有限公司的地址、贵研铂业股份有限公司设有昆明贵金属研究所、被告卓筑公司自认替原告垫付10400元生活费和护工费等证据已经能形成证据链，原告受伤地点为被告卓筑公司分包给被告***贵研铂业工程项目所在地，并且原告系在工地工作过程中因支架垮塌而导致此次受伤的事实认可达到法律规定的高度盖然性，故本院对该事实予以确认，对被告的抗辩主张不予采信。第二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案涉及的承揽内容系建筑工程活动，根据我国相关法律法规的规定，从事建筑工程活动的主体应当具备相应的从业资格。被告卓筑公司作为承包人，其对接受工程分包的主体是否具备相应的从业资格负有核实、审查的义务，而本案中的被告***及原告作为承揽关系中的承揽人并不具备相应的从业资格，故被告卓筑公司应当对原告的损害承担选任过失的责任。

最后，关于原告的过错。《工程劳务承包合同》中约定了“在操作过程中，上岗操作人员必须佩戴安全帽、高空作业必须系安全带”，从本案查明事实看，事发原因是原告施绍炊因支架垮塌而摔伤，原告作为成年人，应该知晓存在的安全隐患，但其不遵守约定，在作业时未佩戴安全帽、系安全带，因此原告对此次事故，存在一定的过错。根据我国《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”关于过失相抵的规定，本院确定应当减轻侵权人的侵权责任。

综上所述，本院结合损害发生原因、过程和原告的损害后果等因素综合考量后，本院确定原告承担40%的过错责任，被告卓筑公司承担60%的过错责任，被告***不承担责任。

关于原告主张的下列赔偿费用，本院根据侵权责任法和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准予以确定：

1、误工费。结合原告的受伤情况及住院天数，本院确定原告的误工天数为139日（自受伤之日即2016年7月29日起至2016年12月14日第二次出院），原告主张其每日工资300元，但未提交相应的证据予以佐证，且原告也未举证证明其受伤后因误工实际减少的收入情况，对原告的该主张，本院不予采信。本院考虑原告住院时间、从业情况、本地经济发展水平等因素，酌情支持误工费13900元。

2、护理费。原告自认住院期间被告卓筑公司请了护工，护工工资也不是其支付的，故对原告的该主张，本院不予支持。

3、营养费。原告第一次出院时医嘱加强营养，本院考虑原告伤情，本院酌情支持营养费3000元。

4、住院伙食补助费7900元。原告因此次事故受伤治疗至出院共计79天，原告主张按100元每天计算属于合理范围，本院予以确认。

5、残疾赔偿金。鉴于原告户籍所在地为农村，其自认无稳定工作，在本地无暂住证、房产、车辆，本次工作三天就受伤，因此原告主张的残疾赔偿金应当按上年度农村居民人均可支配收入计算；根据鉴定意见书结论，原告因此次事故造成损伤后遗留右侧部分面瘫，口角歪斜评定为九级伤残；伤后行去骨瓣减压，颅骨修补评定为十级伤残；伤后遗留听力障碍评定为十级伤残，参照2016年农村常住居民人均可支配收入9020元的标准计算残疾赔偿金为45100元［9020元/年×20年×（0.2九级伤残＋0.025十级伤残×2）］，本院予以确认。

6、鉴定费700元。该费用有相应发票为依据，本院予以支持。

7、后续治疗费。原告自认该费用系其估算，因原告未提供证据证明其后期治疗所需费用，故对原告的该主张本院不予支持。

8、车旅费。原告出院时医嘱术后行颅骨修补术、继续行康复治疗，产生交通费亦属必要，本院考虑原告伤情，酌情支持交通费500元。

9、精神损失费。鉴于此次事故导致原告损伤后遗留右侧部分面瘫，口角歪斜评定为九级伤残；伤后行去骨瓣减压，颅骨修补评定为十级伤残；伤后遗留听力障碍评定为十级伤残，后果较为严重，符合精神损害赔偿的法定条件，本院结合本案侵权行为的方式、性质、侵权人的经济能力以及本地区经济发展水平，酌情保护精神抚慰金6000元。

综上，原告因伤产生的合法损失合计71100元，应由被告卓筑公司赔偿其中的42660元（71100元×60%）及精神抚慰金6000元。

另外，对于被告卓筑公司抗辩认为其为原告垫付10400元生活费和护工费，并要求在原告诉求中扣减的主张，原告称未收到该款项，被告***称该费用系卓筑公司去交的医疗费。本院认为，卓筑公司自认该款项未交付给原告，现有证据仅能证明被告卓筑公司为原告支付了护工费，且原告主张的护理费本院未予支持，故被告卓筑公司为原告垫付生活费的证据不足，故对于被告卓筑公司的抗辩主张，本院不予采信。

据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：

一、由被告昆明卓筑建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告施绍炊损失人民币42660元；

二、由被告昆明卓筑建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告施绍炊精神抚慰金人民币6000元

三、驳回原告施绍炊的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3294.5元（减半收取），由原告施绍炊负担2862.5元，被告昆明卓筑建筑工程有限公司负担432元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审判员　　李云会

二〇一七年十月二十四日

书记员　　赵　琼