大庆建新消防设施安装有限公司与首欣建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆市让胡路区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑0604民初4534号

原告：大庆建新消防设施安装有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区。

法定代表人：王凤亮，总经理

委托诉讼代理人：郝宇，男，1970年10月出生，汉族，住大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：吴先奇，黑龙江天地人和律师事务所律师。

被告：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：陈文君，总经理。

委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。

原告大庆建新消防设施安装有限公司（建新消防公司）与被告首欣建设集团有限公司（首欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘晓东适用简易程序独任审理，后因案情复杂转为普通程序审理，依法组成合议庭于2017年12月18日、2018年3月6日公开开庭进行了审理，原告建新消防公司委托诉讼代理人郝宇、吴先奇，被告首欣公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

建新消防公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告工程款435,229.63元，违约金130,568.89元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年，原、被告签订《工程分包协议书》一份，约定由原告分包被告承建的创业城一期二级消防弱电工程，分包范围为4－1#至4－29#及本地内地下车库消防弱电工程，分包形式为包工包料，约定工程暂定价格为621,756.61元。合同签订后，原告按照合同约定完成了全部施工任务，现在工程已经竣工验收并投入使用，被告只按照合同约定支付了暂定总价款的30%首付款后，欠付的工程款一直没有给付。为保护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决被告立即给付工程款435,229.63元，违约金130,568.89元，共计565,798.52元。

首欣公司辩称，不同意原告诉讼请求，1、双方签订工程分包协议约定的工程价款为暂定价款，需要竣工验收后根据实际工程量确定最终工程款，原告没有依据合同约定，将竣工图纸等其他资料交付我方，导致无法最终确定最终工程量，因此我方不应支付其工程款，2、因为原告方未依据合同约定履行其合同义务，导致双方不能结算，原告违约在先，故我方不应支付违约金，3、合同约定的违约金过高，请求人民法院依法调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提供证据：1、工程分包协议一份，提交复印件，证明原告施工了被告承建的创业城一期工程中的弱电工程，合同约定的付款方式为工程竣工验收合格结算完成付95%，预留5%质保金，对违约责任作出了约定。被告质证意见：对该协议的真实性认可，但该合同约定的是暂定价款，由于原告方未依据合同约定向我方交付竣工图纸及所有相关资料，也未向我方提交验收单据，原告违约在先，应当先履行其合同义务，再行结算；本院对此证据的真实性予以确认；2、施工完成证明一份及图纸会审记录三份，提交复印件（与原件核对无异议），证明该工程经被告项目经理赵新莹，甲方工程师任高军确认，该工程原告已完成所有的工程量。被告质证意见：对该证据的真实性、关联性均不认可，原告方与我方是施工合作关系，应由我方出具施工完成证明，原告提交的证据系他人出具的与本案没有关联性；本院将结合其他事实对此进行认定；3、昆仑银行进账单一份，证明被告公司向原告支付了部分工程款186,526.98元；被告对该证据无异议，本院予以确认；4、证明两份，证明本工程第五区块及第十区块的施工方是北京某某消防安全系统有限公司和河北某某有限公司，证实在2014年11月份各个区块的施工方已将施工材料及预算资料交付给了被告，用于被告统一出具结算报告时用。被告质证意见：对该证据的真实性、关联性均不认可，该证明并未描述涉案区块的工程资料交付我方，与本案无关，另外证明人的身份信息我方也无法核实。本院对此证据将结合其他事实进行认定；5、四区块消防平面图一张（庭后已退回），证明原告施工的四区块消防工程经被告首欣公司电路工程师赵某某、总工潘某某确认，即代表着原告是按照被告的图纸施工完成的，已由被告的工作人员进行确认。被告质证意见：该证据系原告方当庭提交的证据，代理人需向当事人核实后发表质证意见。

被告首欣公司未提供证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

首欣公司（原华冉建设集团有限公司）承包了大庆某某公司（以下简称房开公司）开发建设的大庆创业城一期二级网消防弱电工程，合同签订后经房开公司协调，首欣公司将各区块的工程分别转包了出去。其中第五区块分包给了北京某某消防安全系统有限公司，第二区块及第十区块分包给了河北某某有限公司。

2012年4月1日原告建新消防公司与首欣公司签订了工程分包协议（创业城消防弱电工程）。约定原告对创业城4－1#至4－29#及本地内地下车库消防弱电工程进行施工（此施工范围为首欣公司中标施工图纸内的部分图纸施工内容）。合同价款约定，结算前以首欣中标清单的单价及中标图纸的工程量为准，最终按实际工程量结算。合同补充条款约定，经确认原告的施工范围并按照首欣公司中标清单单价计算原告承包范围内的工程量后一致同意合同总价暂定为621,756.61元，首付款为186,526.98元。双方协议中还约定，首欣公司不按时向原告支付合同价款，每延误一日应向原告支付违约金1,000元。原告施工的工程于2013年12月20日竣工。

庭审中，河北某某有限公司项目经理出庭作证并接受了询问，证人陈述当时房开公司与首欣公司对工程的预算已经作出来了，但首欣公司干不过来，要求自己公司承接消防弱电工程。北京某某消防安全系统有限公司项目部经理羌某某出庭作证接受了询问，证人陈述在工程施工结束后，将工程资料全部报给了首欣公司，但因为消防弱电工程分包给了多家单施工单位，各单位上报的资料形式不统一，为此首欣公司组织进行了统一制作，费用由各家施工单位进行分担。证人还陈述，当时首欣公司交给施工单位一份图纸，由施工单位按照图纸将各自施工区块的工程量计算出来，依照首欣公司的中标单价计算出合同价款，因无法确定施工中是否有图纸变更，故价格为暂定价。

原告大庆建新消防设施安装有限公司具有消防设施工程专业承包一级资质，《建筑业企业资质》证书编号为D223032191号。

本院认为，原、被告之间的协议不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点为：1、原告施工的总价款如何确定？2、原告主张的违约金如何计算？

关于原告施工总价款如何确定问题。涉案工程系首欣公司自房开公司处中标承包，首欣公司中标清单中对计算工程价款的单价有明确约定，原告与首欣公司签订的合同亦明确约定适用首欣公司中标的单价，只需要确定工程量便可以计算出原告施工的总价款。庭审中，原告及证人陈述，各分包单位按照首欣公司提供的总图纸，由各家施工单位自己计算出施工部分的工程量后乘以单价得出了合同约定的价款，原告施工的工程总价款为621,756.61元。庭审中，证人证实为了防止施工过程中图纸变更故约定为暂定造价，实际施工过程中工程图纸并未变更，故最终造价与暂定价款一致。被告首欣公司虽然对最终工程款予以否认，因工程单价采用首欣公司中标单价系不变量，在原告及证人均陈述施工图纸没有变更，被告亦未提供出施工图纸在实际施工过程中存在变更致使工程量减少的情况下，本院对原告主张的工程总价款为621,756.61元予以确认。被告已支付原告工程款186,526.98元，尚欠工程435,229.63元。

关于违约金如何计算问题。双方合同中约定被告不按时支付工程款，每延误一日支付违约金1,000元，该约定标准明显过高，原告主张按照未付款的30%支付违约金130,568.89元。庭审中，原告没有提供证据证实工程交付时间，但大庆某某公司出具证明，证明原告工程完工时间为2013年12月30日，质保期为两年，故被告最迟应当在质保期满后支付剩余工程款，即应当在2016年1月1日支付工程款，截止本案审理终结时已超过两年时间未付工程款，因双方约定的违约金过高，本院在法律允许范围内予以调整，参照民间借贷的最高利息标准月利2分计算，两年的违约金已超过原告主张的数额，故对原告主张的违约金数额予以确认。

综上，对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告首欣建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告大庆建新消防安装有限公司工程款435,229.63元；支付违约金130,568.89元。共计565,798.52元。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费9,458元由被告承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。

（此页无正文）

审　判　长　　刘晓东

人民陪审员　　高　红

人民陪审员　　邓　娜

二〇一八年四月十一日

书　记　员　　刘丽娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。