某某、大庆市建兴建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑06民终105号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年3月6日出生，无职业，住黑龙江省大庆市开发区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江油城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆市建兴建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村人民西路。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1980年2月2日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 被上诉人（原审被告：)大庆市佳兴物业管理有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区维也纳花园D-10号商住楼商服2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑立国，男，1973年5月1日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江鸿大律师事务所律师。 原审原告***与原审被告大庆市建兴建筑安装工程有限公司（以下简称建兴建筑公司）、大庆市佳兴物业管理有限公司（以下简称佳兴物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2019年8月14日作出（2019）黑0691民初185民事判决，原审原告***不服该判决提起上诉，本院于2019年11月26日作出（2019）黑06民终3170号民事裁定，撤销该民事判决，发回重新审理。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院重新审理后于2020年10月9日作出（2020）黑0691民初145民事判决，上诉人***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人建兴建筑公司委托诉讼代理人***、被上诉人佳兴物业公司委托诉讼代理人郑立国、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初145号民事判决书；二、判令建兴建筑公司支付给***286,020.52元；三、判令佳兴物业公司在未付工程款286,020.52元及利息范围内承担连带给付责任至给付之日；四、本案的诉讼费用由建兴建筑公司、佳兴物业公司承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审中***提供影像资料及佳兴物业公司提供图纸和现场实际施工工程量确认单且影像资料可证实工程内部结构，2020年7月7日已交付给鉴定机构大庆市兴谊造价咨询公司鉴定费40,000元后，佳兴物业公司及鉴定机构称需拆除屋面彩钢板后才可鉴定，并要求***再行交付30,000元鉴定费后方可进行鉴定，因提出要求为对方当事人和鉴定方，***拒绝再次交付鉴定费用。2020年9月21日提出更换鉴定机构，一审法院未采纳，鉴定机构及一审法院均劝告***撤诉后重新起诉。庭审中佳兴物业公司已承认其单方按原图纸审计工程量价款为193,690.85元，已形成尚欠***工程款，且在庭审中一审法官一味偏袒对方当事人，从未让***发言。一审法院在11月4日通知***交付2900元诉讼费后，交给***判决书。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院调查事实，依法支持***的诉讼请求。另外补充意见如下：一、关于鉴定部分。鉴定机构退回鉴定的情况说明中体现的内容是无人交纳鉴定费，而不是***不缴纳鉴定费，因为鉴定费的缴纳义务并不在***。***在第一次一审法院委托鉴定时依法缴纳了1.5万元的鉴定费，而发回重审后的一审法院委托鉴定机构要求***交纳4万元鉴定费，虽然已经明显超出1.5%的法定比例，***为了尽快结案也依然交纳。但在鉴定机构勘察现场时，佳兴物业公司提出不确定隐蔽工程的施工及用料情况，所以才涉及到拆除彩钢板等问题，因此该部分鉴定费用需要由佳兴物业公司承担，而非***承担，因此无法鉴定的理由在***物业公司而非***。***在一审时向法院提交了申请书要求更换鉴定机构，但一审法院未予准许，在申请书中详细说明了***交鉴定费的情况以及更换鉴定机构的理由，本身4万元鉴定费相对于仅仅50万元左右的工程已经十分巨大，还要再交3万元拆除费用明显不合理，而且拆除还是佳兴物业公司提出的，拆除还涉及到恢复原状的问题，最主要的是恢复后也无法保证恢复原状，拆除再恢复势必会造成防水效果大幅度下降的问题，这些责任由谁承担都未确定，因此无法鉴定。二、关于工程价款的问题。发回重审后的第二次庭审笔录明确记载***提交的结算书佳兴物业公司自认已经在2017年12月份收到，按照《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》第37条的规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内未完成（无正当理由）竣工结算审核，且未支付应付的工程款，视为拖欠工程款，除限期向承包人支付应付的工程款外，还应当限期支付相当于所拖欠工程价款的银行贷款利息2倍的滞纳金。承包人催告发包人支付工程结算价款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而本案中，佳兴物业公司并未提交其在收到结算资料50天内完成结算审核或者向承包方提出各项异议的内容（证据），因此应该按照结算书的数额确定工程价款，扣除已付款项，剩余数额为未付工程款的数额。退一步讲，佳兴物业公司自认工程价款193,690.85元，且双方对于已付工程款16万元均无异议，虽然***不认可19万余元的工程造价，但一审至少应该裁判支付工程款3万余元，剩余工程款因未鉴定可按照无法确定处理，但一审直接驳回没有任何依据。 建兴建筑公司辩称，认可***上诉请求。 佳兴物业公司辩称，***的上诉理由于法无据，不应支持。首先建兴建筑公司将工程转包给没有资质的***属于违法转包、建兴建筑公司与***签订的协议书无效，因此如果是***实际施工，***也只能收取成本费用，即以现场实际施工量收取相应的人工费。其次我方与建兴建筑公司之间对于案涉工程的工程价款未完成最终结算，无法确定是否欠付工程价款以及欠付工程价款的数额。根据最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现建兴建筑公司与我公司尚未进行结算，无法确定是否欠欠付工程价款以及具体的数额，故不应判决我方承担责任。本案***已经就涉案工程造价申请了鉴定，拆除屋顶部分是鉴定的必要步骤，各方已经同意在雨季过后拆除部分屋顶进行鉴定，并且将拆除的范围降低到了最小成本，我公司也同意配合协调房屋业主，但是对于鉴定的费用经法庭释明后，***拒绝承担。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三十二条第一款的规定，***虽申请鉴定，但经法庭释明，***未支付鉴定费用，鉴定无法进行被退回。根据民事诉讼中谁主张谁举证的举证原则，***应当承担因此而导致的举证不能的不利后果，一审法院判决程序合法，结果正确，并无不当，应当予以维持。本案已经一审法院两次审理，第一次因***未交鉴定费用举证不能而被驳回诉请，***不服提出上诉，经二审法院审理发回重审，高新区法院重新立案审理，后***又在鉴定过程中拒绝缴纳鉴定费用，被鉴定机构退回，故而又因举证不能被驳回诉请，***经高新区法院两次一审审理，经法庭释明后（应）缴纳鉴定费用，其应当可以充分预见相应的法律后果，但仍然不缴纳相应鉴定费，应视为其对权利的放弃，***理应承担不利后果。虽然其再次提起上诉，但我方认为本次二审也完全是因为***个人原因所致，是不必要产生的诉讼负累浪费司法资源，二审亦不应对该案继续进行鉴定。最后，虽然***在一审中阐明其向我方提供了预结算资料，但是我方并未予以认可，因此双方后续才发生争议。庭审过程中，***也对此点予以认可，并且就涉案工程我方甲供材数额为18万余元，扣除甲供材之后，我方并不欠付***工程款。综上，请求驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、建兴建筑公司支付***工程款286,020.52元及利息300,000元（自2018年1月1日起计算至起诉之日止）；二、佳兴物业公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；三、诉讼费由建兴建筑公司、佳兴物业公司共同承担。 一审法院认定事实：2017年9月，建兴建筑公司委托项目经理***与佳兴物业公司就万城华府1#楼屋面改造工程签订施工合同，建兴建筑公司承包工程的内容为屋面凿墙、砌墙、钢屋架制作及屋面架檀条安装、屋面瓦安装、部分吊顶、垃圾清运等，实际工程内容以屋面改造图内容及现场实际发生超出图纸内容为准，由建兴建筑公司负责轻工辅料及部分材料，合同约定工程价款190,000元为暂定价，最终结算以实际结算为准。当月，建兴建筑公司将案涉工程转包给***，双方签订了协议书。2017年11月24日，案涉工程施工完毕，并交付给佳兴物业公司使用。2017年11月至12月期间，佳兴物业公司已转账支付工程款140,000元给建兴建筑公司，现金支付工程款20,000元给***。但佳兴物业公司与建兴建筑公司一直未进行最终结算。审理过程中，***申请对案涉施工工程总价款进行鉴定，经一审委托由大庆市兴谊工程造价咨询事务所进行鉴定。2020年7月1日，一审法院接到大庆市兴谊工程造价咨询事务所通知称***要求变更鉴定主体，经一审法院核实***欲变更原告主体，一审法院告知***变更主体，应退回鉴定。2020年7月30日，大庆市兴谊工程造价咨询事务所在组织三方现场鉴定过程中，向一审法院提出完成鉴定需要拆除彩钢板、搭建脚手架，且佳兴物业公司在鉴定现场提出鉴定过程中需要拆除，需要法院核实是否继续进行鉴定，***表示继续鉴定，但拒绝承担此部分费用。2020年8月10日，一审法院再次告知***，已取得案涉鉴定工程涉及产权人的同意，产权人同意拆除屋顶，配合此次鉴定，但***仍坚持不承担拆除费用。2020年8月24日，大庆市兴谊工程造价咨询事务所再次向一审法院提出因本案***提供的工程签证单没有甲方（佳兴物业公司）签字，鉴定双方对工程签证单存在争议，且工程签证单大部分工作内容已被隐蔽（彩钢板屋顶覆盖），因此鉴定过程需要拆除核实。2020年9月4日，一审法院通知***、建兴建筑公司、佳兴物业公司，因案涉工程的鉴定需要，本次鉴定费用包括拆除及恢复屋顶的费用，三方均表示知晓，并同意继续鉴定。2020年9月16日，一审法院收到大庆市兴谊工程造价咨询事务所出具的退回鉴定函，载明“双方就拆除全部屋顶事项达成一致意见，经多次协调，可是无人出钱来拆除”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据。本案为建设工程施工合同纠纷，***要求建兴建筑公司、佳兴物业公司支付工程价款，因涉案工程尚未进行最终结算，且***提供的工程签证单均系单方制作，佳兴物业公司不予认可，故***应对其主张工程价款承担举证责任。在本案审理过程中，***申请对案涉工程总价款进行鉴定，因工程已完工，且被彩钢板屋顶隐蔽，故鉴定费用包括拆除及恢复原状的费用，经释明，***同意继续鉴定，但未在规定时间内缴纳鉴定费被鉴定机构退回，视为其放弃了鉴定的请求。因本案争议的事实需要通过鉴定结论予以认定，现***不交鉴定费用，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，***应对此承担举证不能的法律后果。***的诉讼请求，证据不足，应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本诉案件受理费5800元（已交2900元），由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交如下证据： 中国农业银行银行卡、活期存折交易明细清单打印件一份（加盖大庆开发区支行业务专用章），欲证明：2020年9月14日，一审法院委托的鉴定机构的财务人员**将***预交的鉴定费4万元退回给***，这能够说明***是积极交纳鉴定费用的，而非不交纳鉴定费。 建兴建筑公司质证称，对证据无异议。 真实性没有异议，对于证明的问题有异议。庭审过程中，一直与我方联系的鉴定机构人员叫**，我方并不清楚**的身份，因此无法说明该退款是鉴定机构退款。第二，即使是鉴定机构的退款，根据一审庭审要求，鉴定机构要求***在交纳4万元鉴定费用之后再补充交纳3万元鉴定费，对于后补充交纳的费用，***经法庭释明不同意交纳，因此鉴定机构才将案件退回。而后补充的费用是基于现场勘查后需要搭建脚手架等一系列防护措施才能进行鉴定而产生的费用，并不是基于我方主张而产生的费用，是因客观需要产生的费用。对于补充费用，一审庭审也经过了两次的法庭调查，询问各方意见，经释明后，***仍不同意缴纳，因此按相关法律规定，***承担举证不能的法律后果。 本院认为，***并未提交其他 本院认为，***并未提交其他证据佐证该份证据中载明的“**”的身份，且该份证据与本案争议问题不具有关联性，因此不予采信。 本院二审查明如下事实：一审法院在开庭审理法庭调查阶段询问佳兴物业公司认可的工程量价款是多少时，佳兴物业公司当庭陈述为193,690.85元，各方对佳兴物业公司已给付工程款16万元均无异议。 其他查明的事实与一审一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中***并无建筑施工企业资质，其与建兴建筑公司达成的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，故***与建兴建筑公司之间的建设工程施工合同依法应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中***施工的工程并未进行最终结算，***主张的工程价款佳兴物业公司、建兴建筑公司均不予认可，在此情形下***申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院亦依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。而根据一审法院对各方当事人及案涉鉴定机构的调查，可知对案涉工程进行鉴定需要对工程部分进行拆除，在一审法院明确告知拆除的费用亦属于鉴定费用的一部分且由败诉方承担的情况下，***作为申请鉴定的一方，不同意预交该部分鉴定费用，导致鉴定无法继续进行，因此***应承担举证不能的法律后果。 本案一审法院在开庭审理法庭调查阶段询问佳兴物业公司认可的工程量价款是多少时，佳兴物业公司当庭陈述为193,690.85元，各方对佳兴物业公司已给付工程款16万元均无异议，本院认为，***起诉主张的欠付的工程价款为286,020.52元，而佳兴物业公司对***的实际施工人的身份予以认可，并于2017年年底将部分工程款直接支付给***，因此根据佳兴物业公司当庭作出的对己方不利的陈述，可视为佳兴物业公司认可欠付的工程款为33,690.85元。针对本案***上诉时明确表示“佳兴物业公司自认工程价款193,690.85元，且双方对于已付工程款16万元均无异议，虽然***不认可19万余元的工程造价，但一审至少应该裁判支付工程款3万余元，剩余工程款因未鉴定可按照无法确定处理”，建兴建筑公司在二审审理期间辩称“认可***上诉请求”，故根据本案现有证据本院认定案涉工程尚余工程款为33,690.85元，对此建兴建筑公司应向***承担给付责任，佳兴物业公司应在欠付工程款的范围内向实际施工人***承担给付责任。 ***主张案涉欠付工程款应自2018年1月1日起计算利息，本院认为，因佳兴物业公司拖欠部分工程款，对于拖欠的工程款，***有权主张相应的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”各方当事人均认可案涉工程竣工的时间为2017年11月26日，佳兴物业公司自认建兴建筑公司于2017年12月份提交工程结算书，另根据佳兴物业公司与建兴建筑公司的约定，案涉工程按总造价的2%作为质保金，质保期为一年，因此案涉工程质保金为3,873.82元（193,690.85元×2%）。故案涉欠付工程价款的利息起始时间为：29,817.03元（33,690.85元-3,873.82元）应自2018年1月1日起计算利息，3,873.82元应自2018年11月26日（即质保期满）起计算利息。 关于利息的具体计算标准的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中双方对欠付工程款的利息未进行约定，故本案欠付工程款的计息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另外，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此案涉欠付的工程款利息具体计算标准为：以欠付工程款29,817.03元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息，以3,873.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2018年11月26日起至2019年8月19日止的利息；以欠付工程款33,690.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初145民事判决； 二、大庆市建兴建筑安装工程有限公司应自本判决生效之日起十日内给付***工程款33,690.85元，并以欠付的工程款29,817.03元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2018年1月1日起至2019年8月19日止的利息，以3,873.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2018年11月26日起至2019年8月19日止的利息；以欠付工程款33,690.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息； 三、大庆市佳兴物业管理有限公司在欠付的工程款33,690.85元范围内对***承担给付责任； 四、驳回原审原告***其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由大庆市佳兴物业管理有限公司负担683元，由***负担5117元；二审案件受理费5800元，大庆市佳兴物业管理有限公司负担683元，由***负担5117元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨社娟 审判员　　赵　博 二〇二一年二月二十五日 法官助理*** 书记员李洋 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。