宁德联信置业有限公司、宁德市正达机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽09民终1604号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁德联信置业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路32号（宁德联信·财富广场）B-2幢2层201，统一社会信用代码：91350901050332580M。

法定代表人：丁肖立，董事长。

委托诉讼代理人：冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德市正达机电设备有限公司，工商登记住所地福建省霞浦县松城街道城北社区西北角230号，现住所地福建省霞浦县六一七路电信公寓1号楼201室，统一社会信用代码：91350921581102901Y。

法定代表人：李小明，董事长。

委托诉讼代理人：吴秀兰，福建海山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄作权，福建风岚律师事务所律师。

上诉人宁德联信置业有限公司（以下简称联信公司）因与被上诉人宁德市正达机电设备有限公司（以下简称正达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人联信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回正达公司一审的全部诉讼请求，支持联信公司一审的反诉请求；2.一、二审诉讼费由正达公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审法院遗漏必要共同诉讼方通力电梯有限公司福州分公司（以下简称福州通力公司），对案件基本事实尚未查明即作出判决是错误的；2.一审判决认定“正达公司与通力公司安装费是否已经交付问题不在本案审查范围内，亦不影响正达公司以自己名义向联信公司主张给付安装费”是错误的；3.一审判决对所谓“合同号FZ3528644《补充协议》”的“查明”进而认定该“安装费数额及逾期付款违约金”是明显错误的；4.一审判决对所谓的“逾期付款违约金”的认定是错误的；5.一审判决对《补充协议（一）》正达公司向联信公司购房，正达公司“相应缴交购房款在每期工程款中抵扣”的合同约定事实不予认定是错误的；6.一审判决对联信公司反诉主张的电梯安装质量问题的认定是错误的。（二）一审判决适用法律错误。案涉合同不仅仅违反了合同法第五十二条第五项，还违反了第二、三、四项规定，属于自始无效而非部分无效的合同；即便一审认定“检验合格，并已投入使用”的“支付安装费”的“参照”依据无疑也只能是福州通力公司的投标书价款而非违法的无效合同。且一审判决针对正达公司的主张，应由其承担的举证责任又错误地分配给联信公司，明显违反民事诉讼法第六十条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，均显属法律适用错误。

被上诉人正达公司辩称：（一）本案中的《电梯安装合同》《补充协议》等合同均由联信公司与正达公司签订，根据合同的相对性，由此产生的法律责任应由合同双方来承担。1.联信公司主张案外人福州通力公司与正达公司恶意串通、采取欺诈手段骗取联信公司签订合同，但未提供任何证据，且联信公司至今亦未提交任何证据证明联信公司与福州通力公司建立涉案电梯设备的买卖及安装法律关系，故联信公司的陈述系对正达公司的污蔑。2.关于正达公司与福州通力公司之间的关系以及联信公司与福州通力公司之间的关系与本案分属不同的法律关系，并非本案应当审理的范围，与本案无关，故一审法院应当依法不予评判。3.《设备交接单》以及《电梯监督检验报告》等证据均证实正达公司已经实际交付52台电梯设备，且本案涉案52台电梯设备均已安装、交付并经行政管理部分检验合格，联信公司亦投入使用。故根据合同相对性，涉案电梯设备的安装法律关系的双方当事人为联信公司与正达公司，故正达公司有权要求联信公司依约支付设备安装费及逾期违约金。（二）合同号为FZ3528644的《补充协议》中联信公司的代表付其用签字确认，一审中正达公司已提供证据证明付其用系联信公司的员工，该份协议系付其用代表公司履行职务行为，故该协议系联信公司与正达公司双方真实意思表示，且正达公司已按照合同约定履行了更换配件、校正、加固等事项。后涉案电梯交付并经验收合格，故联信公司应当依约支付安装费及逾期违约金。（三）联信公司主张的正达公司向联信公司购房一事与本案分属不同的法律关系,与本案无关。且联信公司主张的抵扣并未实际履行，涉及的房产既未交付正达公司实际占有亦未办理所有权转移登记手续，故联信公司的债务并未消灭、减少。在《补充协议（一）》签订后，联信公司直接或者通过第三方多次向正达公司支付工程款，亦表明双方并未按该协议的约定方式实际履行，故正达公司有权要求联信公司直接给付安装费及逾期违约金。（四）涉案电梯设备已经实际交付联信公司并经验收合格，不存在联信公司陈述的质量问题。正达公司在质保期内也未收到联信公司要求整改、修复的通知，现涉案电梯已经超出约定的质保期，由此产生的维修等责任与正达公司无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

正达公司向一审法院起诉请求：1.判令联信公司立即支付其设备安装费2456878元及逾期违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率以本金2456878元为基数，从2015年8月1日起计算至还款之日止)。

联信公司向一审法院提起反诉请求：1.判令双方于2014年3月19日签订的《设备安装合同》及2014年6月26日签订的《补充协议》，2014年9月18日签订的《设备安装合同》无效；2.判令正达公司返还其已支付的款项计1238452元；3.判令正达公司立即赔偿因电梯安装质量问题给其已造成的损失35700元；4.判令正达公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月19日，联信公司（甲方）与正达公司（乙方）就位于宁德市蕉城区联信财富广场项目工地签订《设备安装合同》，约定由乙方负责安装43台电梯设备，合同总价为2800650元；合同第4.1条约定：甲方应当在双方确定的安装开始日前10天支付给乙方相当于合同总价50%的安装款；4.2条约定：甲方应当在当地质量技术监督部门验收合格之日后10天内支付给乙方相当于合同总价47%的安装款，乙方在收到甲方付款后正式向甲方交付设备，剩余3%款项于电梯质保期届满后一个月内付清；第5.1条约定：安装包括安装设备所需的工作和交付设备前通常进行的测试和调试。安装、测试及调试应当按照上海通力的安装测试标准和国家标准进行；第6.1条：如果设备由通力公司供应，则乙方向甲方提供从当地质量技术监督部门验收合格之日起12个月的免费维修保养期，但此免费维修保养期最迟不得超过货到工地起18个月。2014年6月26日，双方又签订《补充协议》，约定取消2部电梯设备后又增加3部电梯设备，安装费增加了55880元。2014年9月18日，双方签订《设备安装合同》，由正达公司负责安装10台电梯设备，合同总价463500元；合同约定的付款时间、方式、维修保养条款等均与双方第一份《设备安装合同》相同。2014年11月1日，双方再次签订《补充协议》，增加电梯井道圈梁及门头加固事项价款共60180元。2015年3月10日，双方签订《电梯轿厢装饰安装合同》，合同总价315120元，约定：需方（联信公司）须在7天内向供方（正达公司）支付合同总价20%作为定金，提货前5天付合同总额40%，安装经验收合格后付35%，余款5%待保修期满后一次性结清。上述合同签订之后，涉案电梯被先后安装完毕并经福建省特种设备检验研究院验收合格后交付联信公司使用。联信公司于2014年7月4日支付安装费400000元，2015年2月6日支付安装费49380元，2015年3月17日支付安装费63024元，2015年4月14日支付安装费126048元，2015年8月1日，由第三方宁德市国林贸易有限公司代偿600000元，共计1238452元。正达公司于2013年6月28日取得乘客电梯、载货电梯的安装、维修资质，未取得自动扶梯、自动人行道的安装资质，2017年6月28日，正达公司取得了自动扶梯与自动人行道的安装、修理资质。

一审法院认为：

本案争议焦点为：涉案合同及补充协议效力问题、联信公司欠正达公司安装费数额及逾期付款违约金计算问题、联信公司反诉主张能否成立问题。

一、关于涉案《设备安装合同》及《补充协议效力》问题。

涉案电梯属于特种设备，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条的规定，电梯的安装、改造及修理应取得相应许可证。正达公司在承接涉案项目施工时未取得自动扶梯、自动人行道的特种设备安装改造维修许可证，即不具备自动扶梯、自动人行道电梯设备安装施工资质，且系在上述设备竣工验收后才取得相关的安装资质，故其与联信公司签订的《电梯安装合同》涉及上述电梯设备的内容违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。故认定双方于2014年3月19日签订的《电梯安装合同》、2014年6月26日签订的《补充协议》、2014年9月18日签订的《设备安装合同》、2014年11月1日签订的《补充协议》、2015年3月10日签订的《电梯轿厢装饰安装合同》中涉及自动扶梯、自动人行道电梯部分的内容为无效。

二、关于联信公司欠正达公司安装费数额及逾期付款违约金计算问题。

正达公司主张交付53台电梯设备，而在案合同涉及电梯设备台数实为54台，设备交接单、电梯监督检验报告均为52份即交付了52台电梯设备，经核实缺少双方2014年3月19日签订《设备安装合同》项下设备号为E7、E8两台电梯，因其未能举证上述电梯设备已经实际交付，且联信公司仅认可正达公司安装34台电梯设备，故正达公司应承担举证不能不利后果，则确定正达公司共安装52台电梯设备，E7、E8两台电梯合同价103000元不应计入安装费即3695330元-103000元=3592330元，扣除联信公司或第三方代偿的1238452元后，联信公司还欠正达公司设备安装费2353878元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然该涉案安装施工合同部分无效，但正达公司安装施工的52部电梯设备已经由行政管理部门检验合格，并已投入使用，故正达公司请求参照合同约定支付安装费的主张，应予支持。联信公司主张因合同无效，应返还已支付的1238452元安装费的主张无理，不予支持。

关于联信公司抗辩称部分电梯设备系由通力公司施工，正达无权一并主张问题。该院认为，基于以下几点，联信公司抗辩理由不能成立：1.联信公司主张其与通力公司建立涉案电梯设备的买卖及安装法律关系，依法应对该法律关系的成立承担举证责任，但联信公司直至本案宣判之前，仅提供通力公司投标文件复印件一份，且该复印件亦不完整，始终未能提供双方之间签订的正式合同，应承担举证不能的不利后果，但鉴于正达公司认可通力公司是涉案电梯设备的供货方，对通力公司与联信公司之间系电梯设备买卖关系的事实予以认定；2.正达公司主张其与通力公司之间系电梯安装分包关系，结合联信公司在本案管辖权异议上诉意见中提及的“正达公司擅自将电梯安装工程转包给通力公司施工”及双方均确认的涉案共18台自动扶梯、自动人行道电梯设备由通力公司安装的事实，可以认定正达公司与通力公司系电梯安装的分包法律关系，且正达公司、通力公司已分别完成电梯设备的安装、交付义务，至于正达公司与通力公司安装费是否已经支付问题不在本案审查范围内，亦不影响正达公司以自己名义向联信公司主张给付安装费。联信公司还提出正达公司单方面解除合同，将18台电梯设备交由通力公司施工，应当按合同约定赔偿相当于被解除部分合同总价30%的违约金，即18台总价904096元×30%=271228.8元。该院认为，首先，联信公司未尽审慎注意义务，对正达公司是否具备电梯设备相应安装资质未予审查，对造成合同部分无效的结果，双方均有过错，应各自承担造成合同无效的过错责任；其次，涉案合同中18台涉及自动扶梯、自动人行道电梯设备部分的内容为无效，则相应违约金条款亦属无效，故联信公司据此主张违约金于法无据，不予采纳。

关于逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案，双方签订的合同中涉及自动扶梯、自动人行道电梯部分的内容为无效，双方在合同中约定涉及上述部分的付款期限及逾期违约金计算标准亦无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。现正达公司现主张从2016年2月5日（最后一批设备安装合格验收后10天）起以按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止于法有据，但计算基数应调整为2353878元。

三、关于联信公司反诉主张能否成立问题。

联信公司就其主张提供了工程联系函、配件更换单、发票及协议书。经审查上述证据所载内容体现的是联信公司授权福州怡豪物业管理有限公司宁德分公司委托福州利福特电梯有限公司对电梯出现问题进行整改，后福州怡豪物业管理有限公司宁德分公司向福州利福特电梯有限公司支付维修费用35700元。该院认为，涉案电梯设备已由相关部门验收合格并交付联信公司使用，上述证据中提及的所谓质量问题系福州利福特电梯有限公司单方制作，无法排除系联信公司自身不当使用所致。且本案诉讼前，联信公司又无足够证据证实其曾向正达公司主张过修复，而正达公司拒不履行维修义务。故对联信公司的该主张，不予支持。

四、关于联信公司庭审中主张以房抵债问题。

联信公司主张正达公司向其购房，房屋总价款1980646元，购房款应从安装费中抵扣。该院认为，双方于2014年3月20日签订《补充协议（一）》系双方当事人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定情形，属有效协议。该协议性质上属于双方当事人另行约定一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。但本案中仅凭当事人签订上述协议，尚不足以认定购房款应计入安装费予以抵扣的事实，还应根据该协议的实际履行情况加以判定：首先，上述协议涉及的房产既未交付正达公司实际占有，亦未办理所有权转移登记手续，联信公司并未履行协议书约定义务，故双方拟约定以购房款冲抵安装费的相应债权并未消灭、减少；其次，双方在签订上述协议之后，联信公司直接或通过第三方多次向正达公司支付工程款，亦表明双方并未按该协议约定的方式实际履行；最后，双方庭审中始终未能就如何抵扣相应安装费达成一致意见，上述协议签订目的已经无法实现。在此情形下，正达公司有权提起本案诉讼，要求联信公司直接给付安装费。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、联信公司与正达公司于2014年3月19日签订的《电梯安装合同》、2014年6月26日签订的《补充协议》、2014年9月18日签订的《设备安装合同》、2014年11月1日签订的《补充协议》、2015年3月10日签订的《电梯轿厢装饰安装合同》中涉及自动扶梯、自动人行道电梯部分的内容为无效；二、联信公司应于判决生效之日起三日内向正达公司支付安装费2353878元及违约金（以2353878元为基数，从2016年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止）；三、驳回正达公司的其他诉讼请求；四、驳回联信公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费28814元，由正达公司负担1208元，由联信公司负担27606元；反诉受理费692.5元，由联信公司负担。

本院二审期间，联信公司为证明福州通力公司与正达公司恶意串通，提高安装费用，导致安装费用差额达到1056200元，提交福州通力公司报价文件及投标价与合同价对比明细表。正达公司质证认为，对形式真实性无异议，但福州通力公司向联信公司投标不能证明其已经中标，联信公司并没有其与福州通力公司签订合同的证据，故对关联性有异议。本院经审核认为，福州通力公司为联信财富广场电梯工程项目提供投标及报价与联信公司主张的待证内容欠缺直接关联，不予采信。

一审查明的事实中，联信公司否认“2014年11月1日，双方再次签订《补充协议》，增加电梯井道圈梁及门头加固事项价款共60180元”，对此本院留待判决理由部分分析认定；正达公司以其于2013年6月28日已被获准从事自动扶梯与自动人行道的维修为由，对“2017年6月28日，正达公司取得了自动扶梯与自动人行道的安装、修理资质”提出异议，鉴于该两项内容均为正达公司持有的特种设备安装改造维修许可证所记载，本院一并予以认定；其余事实双方当事人均未提出异议，且有相关证据予以佐证，本院对此予以确认。

本院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人。正达公司与联信公司因安装电梯订立了一系列合同，在联信公司不能证明立约是违背真实意思之举的情况下，合同应认定为真实合意，依法成立并对双方当事人具有法律约束力。对联信财富广场电梯安装项目安装合同外所增加的校正、维修、更换、加固事项，付其用于2014年11月1日以联信公司名义与正达公司订立《补充协议》。正达公司举证显示，付其用此前曾就电梯安装事宜出具加盖联信公司公章的清单，加之《补充协议》的约定事项与双方当事人订立的一系列电梯安装合同存在关联，且具有临时性、零碎性、依附性，《补充协议》虽未加盖联信公司公章，正达公司亦有理由相信付其用有权代理联信公司而为之，故此联信公司受《补充协议》约束。上述合同订立时，正达公司尚未取得自动扶梯与自动人行道的安装资质，一审判决认定该部分内容无效，于法有据。

诉讼中双方确认，在合同涉及的54台电梯中，实际安装交付52台，其中18台的实际安装人为福州通力公司。就法律关系而言，案涉合同仅拘束合同当事人，福州通力公司虽因实际安装部分电梯实质性地涉及了他人的合同，但并不意味着介入了存在于合同当事人之间的权利义务关系，其进行安装的效果应归于正达公司；就查清事实而言，在福州通力公司不参加诉讼的情况下，合同的订立、履行情况业已明白确定，至于正达公司和福州通力公司之间的经济往来，系另一法律关系，不在本案审查范围之内。据此，联信公司要求追加福州通力公司的请求依据不足。

案涉合同虽部分无效，但电梯安装经检验合格，正达公司依法有权请求参照合同约定支付价款。现联信公司已付1238452元，尚欠2353878元未付，应继续履行并赔偿损失。合同对违约金的约定，属于结算、清理条款，其效力不受合同部分无效的影响，仍应予以遵守。除2014年11月1日订立的《补充协议》未约定逾期付款违约金、2015年3月10日订立的《电梯轿厢装饰安装合同》约定的违约金计算标准为合同总额30%之外，其他合同均约定“每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分合同金额的0.5%，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%”。按照合同订立的时间顺序，联信公司已支付款项应先冲抵2014年3月19日订立的《设备安装合同》项下价款。因此，2014年11月1日订立的《补充协议》和《电梯轿厢装饰安装合同》项下价款合计375300元（60180元+315120元）的违约金仍按正达公司主张的标准计算，其余欠款1978578元（2353878元-375300元）的违约金应为98929元（1978578元×5%）。

在前述合同价款清偿期届满前，双方当事人于2014年3月20日订立以物抵债协议，约定：正达公司购买联信公司开发的公寓楼，优惠后总价为1980646元，在无申请办理购房款银行按揭贷款情况下，联信公司在每期向正达公司支付工程款的同时，按每期应付工程款与消防工程合同包干总价的比例乘以正达公司购房总价款（优惠后总价）后相应缴交购房款；正达公司同意上述相应缴交购房款在每期工程款中抵扣；双方完成一次消防工程（不含二次装修消防改造工程）竣工结算且联信公司向正达公司支付至95%结算总造价的同时，正达公司应缴清本协议购房总价款；正达公司缴清本协议购房总价款后的同时，联信公司与正达公司或正达公司书面确认转让的第三方及个人签订商品房买卖合同。经审查，在案证据不足以推定当事人是否在以物抵债协议成立时消灭原定的金钱清偿方式，故新旧清偿方式并存，此时，应本着诚实信用和效益原则，确定新旧清偿方式采行的先后顺序，即债务人有权先按照新方式清偿，如以物抵债协议届期未获履行，则债权人有权请求债务人按照旧方式偿债。现联信公司主张以房款抵扣工程款，应承担证明以物抵债协议已按期履行的举证责任，鉴于其未能证明房款在每期工程款中抵扣，其仍应向正达公司直接支付金钱。

双方当事人约定的免费维修保养期为一年，期限届满后的维保单位为福州利福特电梯有限公司。联信公司以该公司出具的“工程联系函”显示的安装质量问题为据，要求正达公司承担赔偿损失之责。经查，福州利福特电梯有限公司并非特种设备检测机构，不具备法律规定的检验、检测资质，故其意见不足以作为认定安装存在质量问题的根据。因此，联信公司的赔偿主张依据不足，不予支持。

综上所述，联信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2479号民事判决第一项；

二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2479号民事判决第三项、第四项；

三、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2479号民事判决第二项为“宁德联信置业有限公司应于本判决生效之日起三日内向宁德市正达机电设备有限公司支付安装费2353878元及违约金（其中375300元的违约金自2016年2月5日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，另外1978578元的违约金为98929元）”；

四、驳回宁德市正达机电设备有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回宁德联信置业有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费28814元，由宁德市正达机电设备有限公司负担4049元，宁德联信置业有限公司负担24765元；一审反诉案件受理费8134元，由宁德联信置业有限公司负担；二审案件受理费38837元，由宁德市正达机电设备有限公司负担2111元，宁德联信置业有限公司负担32726元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　林　斌

审判员　　孙　雯

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　林建玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……