闽江下游防洪堤闽侯县管理处、福建中光建设有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽01民终1310号

上诉人（原审被告）：闽江下游防洪堤闽侯县管理处，住所地闽侯县甘蔗街道环城路133号，统一社会信用代码12350121F257255255。

法定代表人：廖景文，主任。

委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建中光建设有限公司，住所地福建省连江县敖江镇青塘村四扇三间排三、四层，统一社会信用代码91350122574727284H。

法定代表人：赖健红，总经理。

委托诉讼代理人：甘雪琦，福建秉峰律师事务所律师。

原审第三人：福建省招标采购集团有限公司，住所地福州市洪山园路68号招标大厦，统一社会信用代码91350000158141735NS。

法定代表人：陈武，经理。

上诉人闽江下游防洪堤闽侯县管理处（下称“闽江管理处”）因与被上诉人福建中光建设有限公司（下称“中光公司”）、原审第三人福建省招标采购集团有限公司（下称“福建省招标公司”）合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人闽江管理处上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据评标委员会的评标报告，金福建筑公司、鸿源辉建设公司、中光公司的招标文件均实质响应了招标文件要求，经评审分别被推荐为第一、二、三候选人。第一中标候选人金福建筑公司于2016年11月4日向上诉人提交《放弃中标申请》，第二中标候选人鸿源辉建设公司、第三中标候选人中光公司亦陆续于2016年11月8日、2016年11月9日向上诉人提交《放弃中标申请》，申请放弃中标资格。三候选人申请的理由均为“我司经多方了解和现场勘察施工环境，发现有其他施工队在进行采挖现场的砂卵石等，导致现场剩余开挖量无法达到招标文件所规定的要求。……”，且均未提供证据证明。三家中标候选人的弃标行为，导致上诉人不得不重新招标，再次开标的价格低于本次中标价，造成上诉人可得利益损失。根据《政府采购法实施条例》第七十四条关于“有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任。……（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交。”的规定，三中标候选人放弃中标的行为，属于恶意串通，一审未能启动司法审查程序，迳行判决损害了上诉人的合法权益。

被上诉人中光公司答辩称：1、根据《招投标法实施条例》第五十五条的规定，第一中标候选人放弃中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。本案中，第一中标人放弃中标后，上诉人并没有确定第二中标候选人为中标人，更未向作为第三候选人的被上诉人发送任何中标通知，由此可见，上诉人在第一中标候选人放弃中标资格后，其选择的是重新招标，而且事实上上诉人也是进行了重新招标，故本案不存在被上诉人放弃中标资格的问题。2、上诉人在招投标期间没有尽到管理责任，导致现场的砂石被其他施工队采挖，现场可开挖渣量根本无法达到招标文件所规定的要求，上诉人存在过错。3、招标须知第14条第4项对投标保证金应予没收的情形作出了约定，但本案并不属于该条约定的情形，故上诉人无权没收被上诉人的投标保证金。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告中光公司向一审法院起诉请求：1、判令闽江管理处向中光公司偿还保证金人民币50000元，并支付利息（以保证金50000元为基数，按照中国人民银行年利率6%标准计算，从2016年10月12日起至保证金偿还之日止）。2、由闽江管理处承担本案诉讼费（包括本案案件受理费、公告费、诉讼保全费等相关费用）。

一审法院认定事实：闽江管理处系“闽侯县溪源江安全生态水系建设试点项目一期工程剩余砂卵石、漂石、砂砾石及开挖渣出售项目”的招标人，福建省招标采购集团有限公司为招标代理机构。2016年9月，福建省招标采购集团有限公司发出招标公告并制作《招标文件》（招标编号：0624-16180810）。《招标文件》第一章6.3规定投标保证金提交的金额：50000元人民币。第二章投标须知前附表规定本项目不集中组织现场踏勘和标前会，投标人可自行对工程现场、运距、道路及其周围环境进行踏勘，踏勘现场的费用及风险由投标人自行承担。第二章“二、投标须知4.1规定投标人应对工程现场和其周围环境进行踏勘，以便在投标前获取有关编制投标文件和签署实施合同所需的各项资料。投标人应承担现场考察的责任、风险和费用。”第三章14.3规定投标人应当在发出中标通知书后的五日内，将投标保证金退还中标候选人以外的投标人，并在与中标人签订合同且缴交款项的五日内，将投标保证金退还中标人以及其他中标候选人。14.4规定如投标人有下列情况发生时，其投标保证金将被没收：14.4.1投标人在投标有效期内撤回其投标文件；14.4.2投标人拒绝按《评标细则》规定改正标价；14.4.3中标人未能在规定期限内与招标人签订合同协议或足额交纳款项。25.1规定中标人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、未按照招标文件要求在规定期限内提交履约保证金或者中标被依法确认无效的，招标人可以按照中标候选人的排序重新确定中标人。26.1规定招标人应当按规定向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标人，中标人应当接到通知后及时到招标代理机构领取中标通知书，并按招标文件规定向招标人缴纳履行保证金。27.2规定中标人非因不可抗力原因放弃中标、未按照招标文件要求在规定期限内提交履约保证金的，没收投标保证金；导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的，应当向招标人赔偿中标差价等损失；导致招标人重新招标的，应当向招标人赔偿本次招标和重新招标所发生的费用等损失。

中光公司根据招标文件等规定，参与该工程项目的投标，并提交投标材料，同时交纳了投标保证金人民币50000元。

2016年10月12日，涉案工程项目经过开标、评标，确定第一中标候选人福建省金福建筑工程有限公司、第二中标候选人福建鸿源辉建设工程有限公司、第三中标候选人中光公司。

2016年10月31日，闽江管理处、福建省招标公司向福建省金福建筑工程有限公司发出《中标通知书》。第一中标候选人福建省金福建筑工程有限公司于2016年11月4日向闽江管理处提交《放弃中标申请》、2016年11月16日再次向闽江管理处提交《放弃中标申请函》，申请放弃中标。第二中标候选人福建鸿源辉建设工程有限公司于2016年11月8日向闽江管理处提交《放弃中标申请》，申请放弃中标候选人资格。第三中标候选人中光公司于2016年11月9日向闽江管理处提交《放弃中标申请》，申请放弃中标候选人资格。

一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。本案中第一中标候选人福建省金福建筑工程有限公司、第二中标候选人福建鸿源辉建设工程有限公司分别放弃中标和中标候选人资格后，招标人即闽江管理处可以按照中标候选人的排序重新确定第三中标候选人中光公司成为中标人，并应向中光公司发出中标通知书，但闽江管理处未能提供证据证明其已向中光公司发出中标通知书，在中光公司未收到中标通知书的情况下向招标人闽江管理处提交放弃中标候选人资格的行为并无不妥。《招标文件》14.4规定如投标人有下列情况发生时，其投标保证金将被没收：14.4.1投标人在投标有效期内撤回其投标文件；14.4.2投标人拒绝按《评标细则》规定改正标价；14.4.3中标人未能在规定期限内与招标人签订合同协议或足额交纳款项。本案中，作为投标人的中光公司并没有违反上述规定，因此招标人闽江管理处应将投保保证金退还给中光公司。关于中光公司诉请要求闽江管理处支付利息的诉讼请求，无法律与事实依据，不予支持。

一审法院判决：一、闽江下游防洪堤闽侯县管理处应自本判决生效之日起十日内退还福建中光建设有限公司投标保证金50000元；二、驳回福建中光建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1107元，依法减半收取计收553.5元，由闽江下游防洪堤闽侯县管理处负担。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。

本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定，当出现中标人放弃中标资格时，招标人可以按中标候选人名单排序依次确定其它中标候选人为中标人，也可以重新招标。由此可见，招标人此时享有选择权，其它中标候选人并非当然的转变为中标人。本案中，在中标人福建省金福建筑工程有限公司放弃中标资格后，上诉人并未向第二、第三候选人发送中标通知，而且在第二、第三候选人递交放弃申请后，也未在合理期限内提出异议或要求其承担相应法律责任，而是事实上选择了重新招标，故在此情形下，其应当将作为第三中标候选人的被上诉人的投标保证金予以返还。

此外，上诉人另称被上诉人与其余两位中标候选人恶意串通，但其并无证据证明三候选人在投标时存在《招标投标法》及《实施条例》所规定的串通投标的情形，故其该上诉主张亦不成立。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人闽江管理处负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　薛闳引

审 判 员　王燕燕

二〇一八年三月三十日

法官助理　丁寻韬

书 记 员　林　俊

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