陕西聚红建设工程有限公司,某某与某某,某某,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终332号 上诉人（原审原告）：陕西聚红建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1986年7月20日出生，汉族，居民，住陕西省宝鸡市千阳县。 委托诉讼代理人：***，陕西省合阳县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月11日出生，汉族，居民，住陕西省华阴市太华北路粮油购销公司院内。 被上诉人（原审被告）：王果，男，1978年5月25日出生，汉族，居民，住陕西省渭南市华阴市太华南路河务局院内。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月8日出生，汉族，居民，住陕西省XX城县。 上诉人陕西聚红建设工程有限公司（以下简称聚红公司）、***因与被上诉人***、王果、***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2021）陕0524民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人聚红公司的委托诉讼代理人***、**，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、王果、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚红公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、改判被上诉人***、王果、***与原审被告***共同向聚红公司返还垫付款319794.5元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人和一审被告共同承担。事实和理由：1、一审判决基本事实认定错误，遗漏了***、王果、***在案涉项目中获利的事实。2、案涉项目系***借用聚红公司资质进行招投标，项目中标后，***将工程整体转包给王果、**，**又将工程转包***，***又将劳务转包，***负责召集工人施工和购买材料，他们之间的挂靠、转包、分包行为无效，***、王果、***对案涉工程没有进行施工却从中获利，其从中获得的利益属于不当得利，其三人应和***一起共同向聚红公司返还垫付的319794.5元款项。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，驳回聚红公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审查明事实不清。合阳县XX镇王等6个高标准基本农田整治项目招标价款为2885230.40元，被上诉人称“已经将自合阳县国土资源局处取得的工程款支付给各被告，支付费用包含工程所需的所有费用。其中***获得1618490元，王果获得563982元，***获得377392元，***获得15万元。”但原审未查明以上款项实际用于该项目工程的款项有多少钱？由谁实际支付了工程款多少钱？***作为实际施工人仅获得工程款15万元，而未实际施工的人员从中获利，对拖欠的债务由***承担显失公平。因此原审没有查明从该工程中不劳而获而获取工程款的人予以返还的事实。2、原审认定事实错误。（1）、原审认定“对工程拖欠的材料款、劳务费、租赁费等债务由***自行承担”是错误的。原审既然认定挂靠、转包违法、合同无效，那么原审应依合同无效的法律规定由有过错的予以返还。聚红公司庭审中明确表示，由中间不劳而获者予以返还，但原审判决由***返还，与聚红公司仅支付***15万元的事实不符。（2）、原审认定“聚红公司并非涉案款项的最终责任人”是错误的。***作为实际施工人，是为聚红公司完成工程任务，因聚红公司出借资质、违法转包、监管失责，作为主要过错方应承担过错责任，其应是涉案款项的最终责任人。2019年5月5日，聚红公司给合阳县国土收储交易中心所作的承诺，足以佐证该项目的债务责任最终承担者是聚红公司而非***。原审认定***为案涉款项的最终责任人与事实不符。原审认定“聚红公司已实际履行完毕，且该公司作为涉案工程承包企业对履行该债务有合法利益，享有向***主张给付垫付资金的权利……”是错误的。3、原审适用法律错误。原一、二审法院判决由***和聚红公司共同给***某、***等债务，共同债务非担保债务，也非连带债务或按份债务。聚红公司以垫付工程款为由向***行使追偿权于法无据，原审判决由***支付共同债务于法无据，原审也未以追偿权的法律规定作出判决，属于适用法律错误。 ***辩称，聚红公司主张维持原审判决第一项的请求不成立，聚红公司主张由***、王果、***和***共同返还其公司垫付的325545元的请求不成立，聚红公司与***、***应对垫付的款项共同承担。 聚红公司辩称，1、***称其是为聚红公司完成工程任务与事实不符。首先，***既不是聚红公司的员工，也没有取得公司的授权，***无权代理公司履行公司事务，***以个人名义向***、***签订欠条，应当对***、***承担付款责任。***对***的欠款也应属于个人名义签订的欠款，聚红公司没有义务对其个人名义签订的欠款承担付款责任。其次，***与***之间约定按中标价格70%支付工程款，***与***之间尚未结算完毕。2、***在工程中获利不只15万元，其获利构成不当得利，且其获利并没有全部用于工程支出，其对后续的材料供应商、工程施工人、机器设备供应商都具有不可推卸的付款责任，***负有向聚红公司返还垫付款的责任，聚红公司向其主张追偿权于法有据。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求，维持原判。 被上诉人王果辩称，对一审判决无异议。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回***的上诉请求，维持原判。 聚红公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告返还垫付所有费用325545元；2、本案诉讼费用由四被告承担。 一审认定事实：2016年6月，***借用聚红公司资质中标“合阳县XX镇XX村高标准基本农田土地整治项目”。同月14日合阳县土地收购储备交易中心与聚红公司签订了《合阳县XX镇XX村高标准基本农田土地整治项目VII标段工程施工合同》，后聚红公司将涉案工程整体转包给***和王果，后经聚红公司同意王果退出。2016年9月3日，***又和***签订协议，将涉案工程整体转包给***。***包工包料，组织工人具体施工。施工过程中，***与***口头协议购买***石子、**，***已实际履行供货义务。***又与***签订劳务分包合同，由***组织工人对部分工程进行施工，***已实际履行相应义务。2019年7月8日，***起诉支付材料款，合阳县人民法院作出（2019）陕0524民初1924号民事判决。***不服该判决，上诉至本院。本院审理后作出（2019）陕05民终2353号民事判决，判令***与聚红公司共同给***某材料款11万元及利息。2020年4月9日，***起诉索要劳务费，后合阳县人民法院作出（2020）陕0524民初851号判决，判令***与聚红公司共同付给***工程劳务费182000元。上述两份民事判决，经合阳县人民法院执行结案，聚红公司给***某材料款11万元，利息9400元，承担**履行利息789元，一、二审诉讼费3750元，执行费1606元，合计支出125545元。聚红公司还给付***182000元。2020年10月13日，***以***未付其租赁劳务款为由要求聚红公司向其支付劳务及租赁费18000元，聚红公司已全部给付***。***当庭对***是其出租人和劳务提供者的身份予以认可。聚红公司2017年元月至2019年5月多次将自合阳县国土资源局所得的工程款支付给***、王果、***、***。王果2019年6月20日已将其收到的款项全部付给***。***代***支付了部分材料款等款项。涉案工程已竣工验收并交付使用。 一审法院认为，聚红公司与***、***与***、***与***之间的转包、分包合同均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。***包工包料完成涉案工程，是实际施工人。***与***之间的劳务分包合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格并交付使用，***应参照劳务合同约定支付劳务费。***与***、***与***之间的供料、租赁及劳务口头协议合法有效，***应承担付款责任。故以上材料款、劳务费、租赁费等债务由实际施工人***自行承担。聚红公司不是涉案工程的发包人，与***、***、***没有直接合同关系，聚红公司并非涉案款项承担的最终责任人。因债权人直接向其主张，又基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付。***不履行相应债务，聚红公司已实际履行完毕，且该公司作为涉案工程承包企业对履行该债务具有合法利益，享有向***主张给付垫付资金的权利，聚红公司的该项诉讼请求于法有据，予以支持。聚红公司垫付的工程款及利息119400元、劳务费182000元、租赁（劳务）费18000元，由***返还聚红公司。**履行利息789元是聚红公司与***未按人民法院生效判决自觉履行所造成的损失，双方均有过错，酌定各承担50%的损失，聚红公司已全部承担，***应给付聚红公司394.5元。聚红公司出借资质、违法转包、监管失责，存在相应过错，其主张的诉讼费和执行费应自行承担，不予支持。***不是涉案工程的实际施工人，王果经聚红公司同意退出工程承包，***并非涉案垫付款项所涉合同的相对方，聚红公司主张***、王果、***承担返还垫付款责任理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民法典》第五百二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定，判决：一、***于本判决生效之日起三十日内返还陕西聚红建设工程有限公司垫付款319794.5元；二、驳回陕西聚红建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6183元，由陕西聚红建设工程有限公司负担500元，***负担5683元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，结合各方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一审判决***返还聚红公司垫付款319794.5元是否正确。聚红公司将案涉工程整体转包给***、***又将工程整体转包给***，***将工程劳务分包给没有施工资质的***个人，其之间的转包、分包合同均违反了法律、法规的强制性规定，一审据此认定案涉转包、分包合同无效，是正确的。***与***之间的劳务分包合同虽然无效，但作为案涉工程实际施工人的***已完成案涉工程，且案涉工程已竣工验收合格并交付使用，后***因索要其劳务费而将***和聚红公司诉至一审法院，经两级法院审理并判决***和聚红公司共同给付***劳务费182000元。在案涉工程施工过程中，***购买了***的石子、**等材料，后***将***、聚红公司诉至一审法院索要石子、**款，经两级法院审理并判决***、聚红公司共同给***某材料款11万元及利息。上述判决生效后，因***、聚红公司均未履行，***、***分别向一审法院申请强制执行；在一审法院执行过程中，聚红公司给***某材料款110000元、利息9400元，承担**履行利息789元，承担一、二审诉讼费3750元、执行费1606元，合计支出125545元，聚红公司给付***劳务费182000元。2020年10月13日，***以***未付其租赁及劳务款为由，要求聚红公司向其支付劳务及租赁费18000元，后聚红公司将该18000元全部给付***。***当庭对***是其出租人和劳务提供者的身份亦予以认可。因***系案涉工程的实际施工人，对该工程包工包料，而上述劳务费、材料款、租赁费亦均发生在案涉工程施工期间，***均系该劳务费、材料款、租赁费的合同相对方，一审判决据此认定上述款项最终应由实际施工人***承担，事实清楚，并无不妥。***关于一审判决认定事实不清及认定事实错误的上诉理由，不能成立，不予支持。聚红公司在将上述费用垫付后向***进行追偿，具有事实和法律依据，一审判决对此请求予以支持，并无不妥。***关于聚红公司向其追偿于法无据，一审判决对此请求予以支持系适用法律错误的上诉理由，不能成立，不予支持。鉴于聚红公司和***均存在未按人民法院生效判决自觉履行的行为，对在其与***材料款一案中产生的**履行利息789元均存在一定的过错，一审酌定其各自承担50%的责任，并无不妥。又因聚红公司在案涉工程中存在出借资质、违法转包、监管失责等行为，一审据此对其主张的诉讼费3750元、执行费1606元均不予支持，并无不当。基于上述原因和事实，一审判决***返还聚红公司垫付款319794.5元（325545元－394.5元－3750元－1606元=319794.5元），并无不妥。因***不是涉案工程的实际施工人，王果经聚红公司同意退出了案涉工程的承包，***并非案涉垫付款项所涉合同的相对方，一审判决驳回聚红公司主张的由***、王果、***承担返还其垫付款的诉讼请求，并无不妥。因此，聚红公司关于应由***、王果、***和***共同返还其垫付款的上诉理由，不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人聚红公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人陕西聚红建设工程有限公司交纳的二审案件受理费6183元，上诉人***交纳的二审案件受理费6096元，分别由其各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　连　玲 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年四月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1