金某;俞某;刘某;宁波某乙有限公司;宁波某甲有限公司;徐某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院 民事判决书 （2024）浙0282民初4263号 原告（反诉被告，以下简称原告）：金某，男，汉族，住浙江省宁波市，公民身份号码3302111976********。 委托诉讼代理人：陈某，宁波市江北区某法律工作者。 被告（反诉原告，以下简称被告）：俞某，男，汉族，住浙江省宁波市，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：张律师。 被告（反诉原告，以下简称被告）：刘某，男，1972年12月2日出生，汉族，住浙江省宁波市，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：张律师。 被告：宁波某乙有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区，统一社会信用代码913302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：杨某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李律师。 被告：宁波某甲有限公司，住所地慈溪市，统一社会信用代码913302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：吴某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张律师。 第三人：徐某，男，汉族，住浙江省宁波市，公民身份号码XXX。 原告金某与被告俞某、刘某、宁波某乙有限公司（以下简称某甲公司）、（以下简称正某公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2024年4月18日立案后，依法适用普通程序独任审理。被告俞某、刘某提出反诉，本院受理后与本诉合并审理。经被告某甲公司申请，本院通知徐某作为第三人参加本案诉讼。本院于2024年5月27日、2024年10月9日、2024年11月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈某、被告俞某、刘某的委托诉讼代理人张律师、被告某甲公司的委托诉讼代理人李律师、被告***司的委托诉讼代理人张律师到庭参加三次庭审，第三人***经本院传唤，未到庭参与诉讼。原告、被告双方共同申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告变更诉请判令：1.被告俞某、刘某、某甲公、***司支付原告工程款1410983.12元，并支付以1410983.12元为基数自起诉之日起至款项实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。庭后原告将第一项诉请变更为：被告俞某、刘某、某甲、***司支付原告工程款1391954.14元，并支付以1391954.14元为基数自起诉之日起至款项实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 被告俞某、刘某答辩称：1.2020年8月18日，金某与俞某、刘某签订《钢结构工程施工合同》，由金某承包位于***司厂区内面积6329平方米的钢结构工程，单价285元/平方米，总价190万元。该6329平方米厂房包括4#厂房1811平方米、5#厂房1811平方米、6#厂房1412平方米，4#5#厂房之间连廊1295平方米，共计6329平方米。此后，4#5#厂房之间1295平方米连廊在实际建造过程中额外增建了600平方米，扩建至1895平方米，故涉案厂房实际建造面积为6929平方米，增加的600平方米厂房按合同约定单价计算造价为171000元。俞某、刘某另要求金某对4#、6#厂房搭建围板、加装电动卷帘门进行施工，价格分别为110000元、72500元，工程造价合计2253500元。同时，***司、某甲公签订合同，约定由某甲公司承建7#、8#、9#厂房，其中，钢结构工程合同造价为3793075元，由俞某、刘某实际承建。在此基础上，俞某、刘某要求金某额外建造不锈钢水槽，造价为130000元，中材落水管造价30000元，增项项目共计160000元。7#、8#、9#厂房总造价为3953075元。4#、5#、6#、7#、8#、9#厂房及各项增项，总造价为6206575元。2.4#5#厂房之间连廊1895平方米，其中，1295平方米已经涵盖于《钢结构工程施工合同》，项目外增加部分的面积仅为600平方米，金某谎称1895平方米连廊全部未包含在6329平方米的工程项目中，对于7#、8#、9#厂房，金某虚增工程增量，金某存在虚假诉讼行为。3.4#、5#、6#、7#、8#、9#厂房加各项增项，总造价为6206575元，金某已收取6101021.8元工程款。4.4#、5#、6#、7#、8#、9#厂房的钢结构工程拉筋（拉条）尚未完工，7#、8#、9#厂房钢结构上门窗工程也尚未全部完工，且未出具工程竣工验收报告、质检合格证明等验收材料，工程款支付条件尚未成就。5.4#、5#、6#厂房和7#、8#、9#厂房账目分别计算，俞某、刘某已经履行了全部的付款义务。7#、8#、9#厂房的工程款应由某甲公司支付，某甲公司已支付约2500000元工程款。俞某、刘某应付工程款为1846055.2元，俞某、刘某直接支付给金某3712700元，3712700元-1846055.2元=1866644.8元。 被告某甲公司答辩：原告与某甲公司没有合同关系，不应承担付款责任。与***司签订合同，***司指定负责人俞某把4#、5#、6#、7#、8#、9#土建发包给了徐某，钢结构就发包给原告，实际上，某甲公司与***司签订的合同并未直接履行，俞某与金某签订的合同已经将某甲公司与***司之间的合同变更了，本案合同主体应该是俞某、刘某，该观点也得到了原告的认可。***司汇入某甲公司账户约4970000。某甲公司和签订挂靠协议，某甲公司根据徐某的指示，把款项全部支付钢材商，未直接向金某、俞某、刘某支付款项。 被告答辩：1.金某与俞某、刘某签订合同，4#、5#、6#厂房的工程价款应由俞某、刘某承担付款责任。2.7#、8#、9#厂房，***司与签订施工合同，***司已支付工程款4970000元，至于某甲公司将工程转包后的付款责任，与***司没有关系，金某应与某甲公司结算。对于工程造价，4#、5#、6#厂房工程款的金额，俞某、刘某的委托诉讼代理人已经发表意见，7#、8#、9#厂房的工程造价应为3939028元（合同价3793075元-未履行部分门窗合计25635元+刘某、俞某认可支付的增项金额160000元）。 第三人徐某未到庭，亦未提交证据。 被告俞某、刘某向本院提出反诉，变更后诉请判令：1.原告向被告俞某、刘某返还工程款1866644.8元；2.原告向被告俞某、刘某支付安全责任罚款50000元；3.原告向被告俞某、刘某支付未按时完工惩罚金150000元；4.原告向被告俞某、刘某支付违约金676050元；5.诉讼费由原告承担。 原告针对反诉答辩称：1.对于第一项诉请，俞某、刘某未超付工程款，俞某、刘某替某甲公司、***司支付工程款；2.对于第二项诉请、第三项诉请，俞某、刘某提交的证据四安全责任补充协议，单独将连廊列出约定安全责任，连廊不是合同约定的施工内容，证据三保证书、证据四安全责任补充协议的签名都不是金某本人签字。3.对于第四项诉请，金某不存在违约，不需要支付违约金，俞某、刘某没有按时提供施工证，施工过程中被相关部门整改又停工，被告也未按约支付工程款，各种因素导致工程延期。2021年1月前后，4#、5#、6#厂房就开始出租了。 本案无争议的事实如下： 被告俞某、刘某提交《投资建设经营用房合同》一份，合同抬头为：被告某乙（甲方）、案外人宁波某丙有限公司（乙方，以下简称某丙公司）、甲方履约担保人：***，乙方履约担保人：刘某、俞某，协议约定，甲方提供位于浙江省慈溪市xxxxxxx10亩及右边5亩土地给乙方使用（土地证号x**），具体用地情况以总图为准。乙方使用土地投资修建经营性用房。各方均明确投资修建的房屋用于出租盈利。担保人均是甲、乙各方的实际控制人和实际权益人。一、各方在合作中的义务：1.甲方提供土地，并支付建房资金610万元。甲方负责提供建设图纸、规划许可证、施工许可证等修建需要的其他一切证件。甲方负责土地检测、桩位划线。2.乙方出资1220万元，用做建房资金及相关费用支出。新建房屋开始运营后，按每年利润的1/3向甲方支付土地使用权费，该费用乙方务必按甲方指定的账户支付，该笔款项涉及的税费由甲方自行规避或承担。乙方负责开发建设18600平方米左右钢结构厂房，钢结构厂房的建设标准为971元/平方米（包括塘渣、下水道、水电消防、水泥地、钢结构及附属工程等）。乙方负责按甲方提供的图纸建房，建设单位由乙方确定签订合同，甲方配合盖章。乙方自担风险负责建房的全过程，按约定标准修建，修建过程中原材料、施工费用的涨跌及施工过程中产生的人员安全风险均由乙方承担，与甲方无关。3.甲（实际权益人***）、乙（实际权益人刘某、俞某）双方共计投入1830万元。4.甲、乙各方的担保人对本合同项下甲、乙各方的义务和责任承担连带担保责任，担保的期限为合同项下甲、乙各方义务履行期限到期后3年。二、各方在本合同中享有的权利。1.甲方对所建房屋享有完全的所有权，有权依据自己的需要对相应面积的符合办理不动产权证的建筑房屋办理不动产权证，办证涉及的所有税费用自行承担。甲方有权按约定时间及方式向乙方收取土地使用费。对约定的建筑物乙方7年使用权到期，甲方有权收回所有建筑物，乙方无条件配合。2.前6年乙方有权以自己的名义对外出租经营用房，并就租金的1/3作为土地使用权费用支付给甲方（乙方不得虚报和隐瞒）。乙方对外出租经营用房的，出租新建房屋的经营风险由乙方承担。乙方对约定新建房屋行使独立的经营权，甲方不得干涉。以12年为限，剩余年限以甲方或甲方指定的主体出租的，乙方享有知情权。协议落款处，甲方及担保人由***签字，乙方及担保人由俞某、刘某签字，合同订立时间落款为2021年4月27日。 2020年8月8日，被告***司（发包人）、被告某甲公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，协议约定，工程名称：xxxx生产线项目（7#厂房、8#厂房、9#厂房）。工程内容：建筑物面积11671平方米；计划开工日期2020年8月18日，计划竣工日期2021年2月18日，工期180天。质量标准：工程质量符合国家验收规范一次性验收合格标准；签约合同价5770000元，钢结构3793075元，混凝土地坪、钢结构承台、围墙1523425元，水电安装453500元。合同价格形式：总价包干合同。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人指定联络接收人为俞某，承包人指定联络接收人为徐某，发包人代表俞某，项目总负责人。全部工程均禁止分包。特殊质量标准和要求：按国家、浙江省、宁波市验收规范一次性验收合格；质量违约金：若竣工验收综合工程量达不到合格，由承包人负责对不合格工程整改或返工，直至验收合格，承担一切费用。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金为5000元/天，上限为合同价的5%，同时承包人承担由此给发包人造成的损失，包括但不限于额外支出的监理服务费用、勘查费用、设计费用、检测费用、维修费用等，承包人应当赔偿发包人该损失，由发包人从工程款内直接扣除；若因承包人原因造成工期延误超过3个月，则发包人有权自行决定解除合同，并再次将剩余工程发包，由此造成任何损失均由承包人承担。合同签订后钢结构预埋件进场支付工程款10%，钢结构工程款为379307.50元，混凝土地坪、钢结构承台、围墙、市政雨水管支付工程款为152342.50元，水电安装支付工程款为45350元，第二次支付材料进场工程款30%，钢结构为1137922.50元，混凝土地坪、钢结构承台、围墙、市政雨水管材料进场支付工程款为457027.50元，水电安装材料进场支付工程款为136050元，第三次支付工程款20%，钢梁安装完成支付工程款为758615元，混凝土地坪、钢结构承台、市政雨水管完成工程款为304685元，水电安装工程量完成50%支付工程款为90700元，第四次支付工程款20%，围板、门窗安装完成支付工程款为758615元，围墙完成支付工程款为204685元，水电安装工程款完成50%支付工程款为90700元，第五次支付工程款15%，工程通过竣工验收合格同时配合甲方领取房产证，支付工程款为965500元；工程综合验收通过备案结束后支付到结算价的95%，预留5%的余款作为工程质量保证金（无息），保修期满后，如工程无质量问题或未发生其他损失，发包方在保修期满后支付；缺陷责任期12个月，质量保证担保额度占合同价款的5%（已完成竣工结算的，按结算价款计取比例）；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。协议落款处盖有***司、某甲公司印章，落款时间为2020年8月8日。 2020年8月10日，被告某甲公司与第三人签订《内部施工承包合同》一份，约定被告某甲公司将案涉工程承包给第三人，第三人包工包料、自负盈亏，工程固定总价5770000元，被告某甲公司按最终工程结算价收取6%管理费，各种税费第三人自行承担。 原告提交《钢结构工程施工合同》一份，合同抬头：发包方、甲方为俞某、刘某，承包方、乙方为金某，协议约定，工程名称：xxx交换板生产线项目。工程地点：***司。承包范围：钢结构工程，承包内容：钢梁制作安装、彩钢瓦制作安装、门窗安装、钢栅和橡条、涂防火涂料。工程造价：180万元加10万元，计190万元。支付方式：合同签订支付10%，钢梁到场付30%，钢梁门窗围板完成支付35%，验收合格支付20%，一年后支付5%（质量保证金不计息）。备注：钢厂房6329平方米，每平方米285元，180万元，加10万元计190万元。工程工期自2020年8月18日开工至2021年2月18日竣工验收。工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起一年内。工程竣工验收后，甲方方可使用。工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付途期违约金，超期10天为限，超过10天，乙方赔偿甲方每天5000元。工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同中工期顺延的条款归责。工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由甲方承担任。该协议落款处由俞某、签字，落款时间为2020年8月18日。 2020年8月18日，俞某与徐签订《土基、水电、消防施工合同》一份，该协议抬头发包方（甲方）为俞某、刘某，承包方（乙方）为，协议约定工程名称xxxx太阳能热交换板生产线项目，承包内容包括地桩、水泥池、水电、消防、消水管、厕所污水管等，协议还约定工程期限、验收、违约责任，协议落款甲方为俞某、乙方为徐某。 被告俞某、刘某及***司的股东励某（持股比例99%）在钢结构厂房设计方案签字，注明同意按此方案建造。2020年11月9日，案涉工程取得建筑工程施工许可证，后开始施工。被告***司陆续支付被告某甲公司工程款4970000元。 另查明：慈溪市住房和城乡建设局于2021年11月26日因xx公司违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，造成安全隐患进行行政处罚，罚款50000元，某甲公司于2022年2月17日缴纳罚款50000元。 ***司在庭审中陈述：、刘某、俞某共同出资建造4#、5#、6#、7#、8#、9#，实际施工过程中，由刘某、俞某负责建造4#、5#、6#厂房，***司负责建造7#、8#、9#厂房。刘某、俞某在庭审中陈述：刘某、俞某与***司的股东励某约定，励某乙以***司出面，三方共同出资建造4#、5#、6#、7#、8#、9#厂房出租，实际施工过程中，由刘某、俞某负责建造4#、5#、6#厂房，正某负责建造7#、8#、9#厂房。***司和某甲公司于2020年8月8日签订合同，尚未确定工程给谁做，后徐某、俞某、刘某、金某商谈4#、5#、6#厂房的施工合同，励某乙、徐某、俞某、金某商谈7#、8#、9#厂房的施工合同。 原告金某进行施工，已收到工程款合计6101022.65元。 本案于2022年8月10日以（2022）浙0282民诉前调8043号案立案，经原告申请，本院委托某有限公司（以下简称某丁公司）对涉案工程造价进行鉴定。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案争议的事实为：涉案工程造价的认定。 经某丁公司鉴定，涉案工程无争议部分的工程造价为6905593元，具体包括：1.4#、5#、6#厂房钢结构及连廊工程，鉴定方案285元/平方建筑面积固定单价计算，面积按施工图结合现场勘验记录计入，涉及造价2069338元，鉴定方经核算，4#、5#、6#建筑面积为5035.41平方米，连廊建筑面积1874.55平方米，合计6909.96平方米，与《钢结构工程施工合同》约定的6329平方米相差580.96平方米，如按本诉原告金某意见，先谈定4#、5#、6#厂房总价180万元，则每平方建筑面积的单方造价应当为357.47元/平方米，而不是285元/平方米，故按285元/平方建筑面积固定单价计算。2.4#、5#、6#厂房围板，涉及造价110000元，本诉原告和本诉被告俞某、刘某代理律师对此工程内容及金额确认一致。3.4#、5#、6#厂房电动卷帘门，涉及造价72500元，本诉原告和本诉被告俞某、刘某代理律师对此工程内容及金额确认一致。4.7#、8#、9#厂房，鉴定方按现行计价规则计算，涉及造价4493755元（套定额为5521357元，经市场了解，钢结构按现行计价规则计算后下浮率在15%-25%之间，鉴定方按20%考虑，下浮后造价为4110408元，铝合金窗不参与下浮，造价为383347元）。与某甲某签订的施工合同，合同价5770000元，本诉原告不认可该施工合同，本诉被告俞某、刘某认可钢结构工程实际由施工。5.7#、8#、9#厂房增加中财落水管，涉及造价30000元，本诉原告和本诉被告俞某、刘某代理律师对此工程内容及金额确认一致。6.7#、8#、9#厂房增加不锈钢水槽，涉及造价130000元，本诉原告和本诉被告俞某、刘某代理律师对此工程内容及金额确认一致。原告对部分工程内容存有争议，存在争议部分的工程造价为82862元，具体为：铝合金门窗设计为80系列，本诉原告提出铝合金窗实际采用88系列，与本诉被告口头约定每平方单价为350元，但无法提供书面依据，鉴定方无从判断是建设单位提出变更，还是本诉原告金某自行变更，故参照2021年2-4月《宁波建设工程造价信息》（综合版）（慈溪市优先，后宁波市区价格）中的85系列铝合金窗与80系列铝合金窗平均信息价补差，并不下浮，此差额列为争议。对于无争议部分的工程造价，本院予以认定。原告提出4#、5#、6#厂房连廊建筑面积应另行计算工程造价，鉴定机构对计算过程已经做了明确说明，对原告方的主张，本院不予采纳。被告俞某、刘某主张按照285元/平方米计算7#、8#、9#厂房造价，被告***司主张应按照***司和某甲公司签订的施工合同计算7#、8#、9#工程造价，原告、被告俞某、刘某并未就7#、8#、9#厂房签订书面合同，也没有证据证明原告认可根据4#、5#、6#厂房或者根据***司、某甲公司约定的造价进行施工，被告俞某、刘某就此提出的主张，本院亦不予采纳。对于争议部分的工程造价，原告未提交变更联系单等证据证明，对该部分争议价款，本院不予认定。综上，本案工程造价为6905593元。扣除原告已收到工程款6101022.65元，被告俞某、刘某、***司尚应支付原告工程款804570.35元。被告俞某、刘某主张应扣除验收合格支付的进度款20%及质保金5%。本案中4#、5#、6#厂房已经投入使用，7#、8#、9#厂房因土建质量原因尚未竣工验收，且双方就7#、8#、9#厂房的款项支付并未进行明确约定。对被告俞某、刘某的上述主张，应不予支持。 对于被告俞某、刘某主张的安全责任罚款50000元、未按时完工惩罚金150000元、违约金676050元的认定，本院在争议焦点部分予以分析。 本案的争议焦点为：1.涉案合同的相对方及法律效力；2.反诉部分违约责任的认定。 对第一个争议焦点，本院认为，本案的合同相对方为俞某、刘某、***司。主要理由是，首先，被告俞某、刘某提交了《投资建设经营用房合同》，在该合同履行过程中，被告***司提供土地，并向某甲公司支付工程款4970000元，又由向原告支付了部分工程款，被告俞某、刘某又支付了部分工程款。从合同的实际履行来看，***司认可***代表***司签字的效力，被告俞某、刘某、***司是实际履行主体，三方形成合伙关系，4#、5#、6#、7#、8#、9#厂房的发包方为被告***司、俞某、刘某。其次，《投资建设经营用房合同》约定建设单位由乙方确定签订合同，4#、5#、6#厂房施工合同，由俞某、刘某出面与金某签订，7#、8#、9#厂房，虽无书面协议，但根据被告俞某、刘某的陈述，金某仍是与俞某、刘某商谈上述厂房的施工事宜，基于上述三方形成合伙关系的分析及《投资建设经营用房合同》由乙方确定建设单位的约定，原告与被告俞某、刘某、***司形成合同关系，被告俞某、刘某、***，应承担付款责任。金某系自然人，无相应施工资质，涉案合同无效。 对第二个争议焦点，对于安全责任罚款50000元，被告俞某、刘某未能举证证明是原告施工行为导致，俞某、刘某要求***承担责任，缺乏依据。俞某、刘某反诉诉请金某支付未按时完工惩罚金150000元、工期逾期违约金676050元。为此，被告俞某、刘某提交了保证书等证据，金某否认保证书系其签字，对其真实性难以确认，而且，上述保证书，本质上属于违约责任的约定，如前所述，涉案合同无效，违约责任条款亦属无效，俞某、刘某关于未按时完工惩罚金、工期逾期违约金的诉请，本院不予支持。 本院认为，涉案合同无效，但可参照合同约定结算工程价款，被告俞某、刘某、***尚应支付原告金某的工程价款为804570.35元。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、被告俞某、刘某、宁波某甲有限公司于本判决生效之日起七日内共同支付原告金某工程款804570.35元，并支付以804570.35元为基数，自2022年8月10日起至款项清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回原告金某的其余诉讼请求； 三、驳回被告俞某、刘某的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费17499元，由原告负担7520元、被告俞某、刘某、宁波某甲有限公司共同负担9979元；反诉受理费减半收取14371元，由被告俞某、刘某共同负担，均于本判决生效后七日内交纳本院。鉴定费73193元，由原告负担36596.5元、被告俞某、刘某、宁波某甲有限公司负担36596.5元，因原告已向鉴定机构交纳，故被告俞某、刘某、宁波某甲有限公司应于本判决生效之日起七日内将鉴定费36596.5元支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年十一月三十日 代书记员法官助理***丁罕