宁波某甲有限公司;宁波某乙有限公司;徐某;刘某;俞某;金某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院 民事判决书 （2024）浙0282民初4384号 原告：宁波某甲有限公司，住所地慈溪市慈东滨海区，统一社会信用代码913302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：吴某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，浙江高邦律师事务所律师。 被告：宁波某乙有限公司，住所地宁波市北仑区霞浦街道，统一社会信用代码913302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：杨某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***、***，浙江清收易律师事务所律师。 第三人：徐某，男，1963年10月20日出生，汉族，住宁波市镇海区，公民身份号码XXX。 第三人：刘某，男，1972年12月2日出生，汉族，住宁波市镇海区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，浙江甬港律师事务所律师。 第三人：俞某，男，1946年10月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，浙江甬港律师事务所律师。 第三人：金某，男，1976年10月4日出生，汉族，住宁波市镇海区九龙湖镇田顾村应家，公民身份号码。 委托诉讼代理人：陈某，法律工作者。 原告宁波某甲有限公司与被告宁波某乙有限公司、第三人徐某建设工程施工合同纠纷一案，于2022年6月29日向本院提起诉讼，本院于同日予以诉前调解登记，并根据当事人申请对争议的事项委托鉴定。后本院于2024年4月23日立案受理本案，依法适用普通程序由审判员独任审理。根据原告提出的财产保全申请，本院依法实施了保全措施。本案于同年6月14日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人徐某经本院合法传唤未到庭。后本院通知刘某、俞某作为本案第三人参加诉讼，并于同年8月21日第二次公开开庭对本案进行审理，原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***，第三人刘某、俞某的委托诉讼代理人***，第三人徐某到庭参加诉讼。后本院通知金某作为本案第三人参加诉讼，并于同年10月9日第三次公开开庭对本案进行了审理，原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***，第三人刘某、俞某的委托诉讼代理人***，第三人金某的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼，第三人徐某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告以被告违约为由，向本院提出并变更诉请为：1.解除原、被告于2020年8月8日签订的《建设工程施工合同》；2.被告承担逾期竣工违约金288500元；3.被告赔偿原告自2021年7月1日起至判决生效之日止、按月租金233420元为基数计算的损失；4.被告支付原告不合格工程整改费用741736元；5.本案诉讼费用由被告承担。 被告答辩称，1.被告主体不适格。虽然原、被告于2020年8月8日签订了书面合同，但在签订该份合同后，原告的项目总负责人俞某分别将钢结构部分和土基、水电、消防部分，分别发包给了金某、徐某，实际履行的是这两份合同。被告从未参与工程的洽谈、施工、管理等，本案原、被告之间签订的这份施工合同并未真实履行。2.原、被告签订的案涉合同为无效合同，合同中关于违约金、工期的约定均无效。被告和徐某系挂靠关系，徐某借用被告资质，故案涉合同无效。原告厂区建设工程共6个厂房，4、5、6号厂房都是金某、徐某以个人名义承包的，案涉合同中涉及的7、8、9号厂房，是因为原告提出需要找一个公司挂靠开发票，才找被告签的合同。签订合同后未履行这份合同，原告的负责人俞某又私下发包给了金某、。3.原告将案涉工程已经分别发包给了金某、徐某，应向与其直接形成权利义务关系的人主张权利义务，原、被告间并未实际履行合同，形成权利义务关系。4.原、被告签订的案涉合同无效，原告是明知的，且积极促成合同签订，对此存在过错甚至故意、恶意，存在损害被告利益的行为，原告产生的损失应自己承担。5.案涉工程虽未经验收，但原告已自行提前使用，应视为验收合格。6.原告提交的租赁合同不能作为计算其租金损失依据，因为该份租赁合同的出租方不是原告，原告虽提供了授权委托书，但被告认为应由受托人宁波某丙有限公司（以下简称）出具证明或说明，而不是原告自己出具一个委托书，就能说明某公司是受其委托出租房屋的。7.本案实际承担责任主体应为。综上，请求驳回原告对被告的诉请。 第三人徐某陈述称，真实的合同是我和俞某签的，之所以原、被告间签订这份案涉合同，是因为俞某说7、8、9号厂房要找一家单位挂靠，要开工程款发票以后做房产证用，是金某找到的被告，我和被告之间也签订了内部分包协议。我履行的是俞某和我个人另外签订的合同。我借用被告的资质，用于办理施工许可证、资金走账、开票，就此当时和被告是说清楚的，这个情况原告也是知道的，就是俞某叫我这么干的。俞某和原告方是合作关系。工程造价是我和俞某谈的，施工过程中也是我和俞某沟通的，我是施工方，俞某代表原告。案涉厂房现还有部分窗户、玻璃没有安装，因为工程款没到位，就没有再做了。原告在未竣工验收之前没有和我打招呼就自己使用了案涉厂房。总之，我认为原告的各项诉请都不成立。关于签订合同的事，俞某和我说4、5、6号不做产证，7、8、9号要作证，他说他年纪大了，让我帮他去住建部门申报、办理。挂靠的被告公司是金某找的，金某叫我出面，说挂靠费给我，大家朋友一场，我就去弄了。结果厂房我们做好后，我找俞某他推给原告了。之所以这个工程搞到现在这个地步是因为俞某没付钱给金某，所以钢结构部分停工了。俞某如果只是项目负责人，只是代管，他有什么资格跟我签4-9号的合同？前期都是俞某和刘某在操作的，所有项目谈好以后，我们才一起到原告老板娘那里去盖章的。我和金某挂靠在被告处，并不是这个活包给被告施工的。原、被告签的案涉合同577万的价格也是俞某定的，我土建负责277万发票，钢结构负责300万发票，577万的金额就是这样来的，事实上500多万根本不够造合同这个厂房的。 第三人俞某、刘某陈述称，刘某、俞某、原告另外有合作协议，约定三方共同出资建造6个厂房，4、5、6号俞某、刘某负责出钱造，7、8、9号原告负责出钱造，因为4、5、6号是俞某方找的人造的，先开工的，原告负责的7、8、9号造的时候原告就让俞某一起负责现场管理。案涉合同的主体应该是原告和被告。俞某先和金某签了一份4、5、6号的钢结构施工合同。案涉合同签订十天后，因为各方说好房子土建部分要徐某继续来造，故俞某和徐某又签了一份4、5、6、7、8、9号的土基、水电、消防施工合同。俞某和徐某签的这份合同，原告、被告当时都是知道的，案涉合同中承包人的指定接收人就写的徐某。当时俞某、刘某、原告三方说好的，原告出土地、出钱，俞某、刘某出钱，一起造厂房，造好后一起出租分租金。4、5、6号俞某方包出去了，7、8、9号原告找的被告，实际施工时因为4、5、6号已经包给徐某造了，就让徐某7、8、9号也一起造，被告也知道这个事情，也同意徐某继续造。因为原告没有和徐某签合同，徐某要求给他签个合同，就和他签了一份合同。事实就是这样，至于原、被告间到底履行的哪份合同，也说不清楚。4、5、6号厂房建造好后以某公司名义租出去了，租金由俞某、刘某、原告三方按照协议分了，7、8、9号因为没有完工，租户没有付租金。 第三人金某陈述称，本案与金某无关，涉案的违约及质量鉴定报告都是针对徐某所做的土建部分，与金某所做的钢结构部分无关。俞某、刘某、原告三方合伙，从其处承接4-9号厂房的钢结构部分，其中也包含本案所涉7、8、9号厂房的钢结构。案涉合同的签订金某没有参与，并不知情。 本院查明的事实如下： 原告（发包人）、被告（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：年产500万只制冷蒸发器及100万只太阳能热交换板生产线项目（7#厂房、8#厂房、9#厂房）；工程内容：建筑物面积11671平方米；计划开工日期2020年8月18日，计划竣工日期2021年2月18日，工期180天；质量标准：工程质量符合国家验收规范一次性验收合格标准；签约合同价577万元，钢结构3793075元，混凝土地坪、钢结构承台、围墙1523425元，水电安装453500元，合同价格形式：总价包干合同；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人指定联络接收人为俞某，承包人指定联络接收人为徐某；特殊质量标准和要求：按国家、浙江省、宁波市验收规范一次性验收合格；质量违约金：若竣工验收综合工程量达不到合格，由承包人负责对不合格工程整改或返工，直至验收合格，承担一切费用；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金为5000元/天，上限为合同价的5%，同时承包人承担由此给发包人造成的损失，包括但不限于额外支出的监理服务费用、勘查费用、设计费用、检测费用、维修费用等；合同签订后，钢结构预埋件进场支付工程款10%，钢结构工程款为379307.50元，混凝土地坪、钢结构承台、围墙、市政雨水管支付工程款为152342.50元，水电安装支付工程款为45350元，第二次支付材料进场工程款30%，钢结构为1137922.50元，混凝土地坪、钢结构承台、围墙、市政雨水管材料进场支付工程款为457027.50元，水电安装材料进场支付工程款为136050元，第三次支付工程款20%，钢梁安装完成支付工程款为758615元，混凝土地坪、钢结构承台、市政雨水管完成工程款为304685元，水电安装工程量完成50%支付工程款为90700元，第四次支付工程款20%，围板、门窗安装完成支付工程款为758615元，围墙完成支付工程款为204685元，水电安装工程款完成50%支付工程款为90700元，第五次支付工程款15%，工程通过竣工验收合格同时配合甲方领取房产证，支付工程款为965500元；工程综合验收通过备案结束后支付到结算价的95%，预留5%的余款作为工程质量保证金（无息），保修期满后，如工程无质量问题或未发生其他损失，发包方在保修期满后支付；缺陷责任期12个月，质量保证担保额度占合同价款的5%（已完成竣工结算的，按结算价款计取比例）；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。合同落款处盖有原告、被告印章，落款时间为2020年8月8日。 被告与签订《内部施工承包合同》一份，约定被告将案涉工程承包给，徐某包工包料、自负盈亏，工程固定总价577万元，被告按最终工程结算价收取6%管理费，各种税费徐某自行承担。合同落款日期为2020年8月10日。 俞某、刘某（发包人）与金某（承包人）签订《钢结构工程施工合同》一份，约定：工程名称为年产500万只制冷蒸发器及100万只太阳能热交换板生产线项目；承包内容包括钢梁制作安装、彩钢瓦制作安装、门窗安装、钢栅和橡条、涂防火涂料等；协议还约定工程期限、验收、违约责任等。合同落款处由俞某、金某签字，落款时间为2020年8月18日。 俞某、（发包人）与（承包人）签订《土基、水电、消防施工合同》一份，约定：工程名称为年产500万只制冷蒸发器及100万只太阳能热交换板生产线项目；承包内容包括地桩、水泥池、水电、消防、消水管、厕所污水管等；协议还约定工程期限、验收、违约责任，协议落款处由俞某、徐某签字，落款时间为2020年8月18日。 2020年11月9日，案涉工程取得建筑工程施工许可证。原告陆续支付被告工程款497万元。 本案诉前调解过程中，经原告申请，本院对质量问题、修复方案、修复费用三次委托司法鉴定，鉴定结论分别为： 一、质量问题：1.地坪及地坪下结构层：地坪面层部分存在较大高差，现较多裂缝，混凝土厚度除个别部位外基本满足设计150mm要求，地坪面层混凝土下未设置80mm厚碎石垫层，下部塘渣分两次回填，上层参考密实度存在差异、局部不足情况，不符合设计及约定质量标准，需进行整改或由原设计根据鉴定结果出具新的使用标准；2.柱下承台基础经混凝土强度抽样检测，个别强度不符合设计及约定质量标准，抽样符合性为95%，符合主控项目正常一次抽样的判定，按照C25计算复核基础仍能满足承载力要求。 二、维修方案：1.一层地面维修方案：根据质量报告，涉案现场一层地面主要存在以下质量问题：（1）局部地坪厚度不满足设计要求，（2）地坪标高高差不一，（3）局部塘渣密实度不达标，（4）未设置碎石层，（5）地坪存在开裂现象，同时现场地坪面层分格缝间距较大，要求拆除现有建筑地坪至基底土，对基底土进行夯实处理，达到要求后按如下做法重新设置一层地面（注意按要求设置面层分格缝，间距不大于6m）。混凝土地面做法（由上而下）：（1）150厚C25混凝土一次随捣随抹平，（2）80厚碎石垫层，（3）素土夯实，塘渣回填，厚度现场确定，密实度95%以上。2.承台维修方案：由于仅个别承台混凝土强度等级不满足设计要求，且按C25（实际检测最小值为C28.9）计算时承台能够满足承载力要求，因此本次鉴定不对承台进行处理。 三、修复费用：涉案工程需整改部分工程造价为741736元。 以上事实由当事人提供的证据及庭审陈述，以及本院调取的证据、本院委托鉴定机构出具的鉴定报告予以证实。 本院认为，被告与徐某一致认可双方系挂靠关系，被告出借资质、名义给徐某，为徐某办理资金走账、开票事宜，收取徐某管理费，可见被告签订案涉合同仅为获得管理费收益，并无案涉合同所表现的与原告建立建设工程施工合同法律关系的意思表示。根据各方陈述，俞某、刘某、原告三方系合伙关系，约定由原告提供土地，三方共同出资建造案涉4-9号六间厂房，建成后共同出租盈利，俞某负责全部厂房的现场建造管理工作。案涉合同之外，合伙成员俞某与徐某、金某另订立了钢结构、土建承包合同，原告作为合伙成员称其对被告和的借用资质并不知情，难以让人信服。综上，本院认定，原告对被告出具资质给徐某是明知的，案涉合同为原、被告以虚假的意思表示实施的法律行为，应属无效。因案涉合同无效，原告解除合同的诉请，本院不予支持。合同无效，违约金约定也无效，原告要求被告承担逾期竣工违约金的诉请，本院不予支持。 被告辩称原告擅自使用厂房，应视为竣工验收合格。原告虽在施工暂停期间，有时候将部分生产材料堆放于在建厂房中，但并未按建筑物的设计功能投入生产经营，不应认定属于法律意义的擅自使用。本院现场勘查时，7、8、9号厂房并未投入使用，也未发现该厂房有作为生产经营使用的明显迹象。被告关于原告擅自使用应视为竣工验收合格的意见，本院不予采纳。被告、徐某主张，混凝土以下的塘渣部分是俞某和刘某施工的，材料塘渣也是原告自己采购的，并且混凝土刚浇好还在保养期，原告公司的铲车就开进来堆放设备，因而地坪及地坪下结构层质量问题应由原告自己承担。被告及第三人所称混凝土下塘渣部分是原告、俞某或刘某施工的，无证据证实，现也无证据证明原告存在混凝土保养期内开铲车堆放设备的行为。鉴定报告中关于“地坪下结构层部分”鉴定分析及鉴定结论显示，存在的问题主要为：地坪面层混凝土下未设置80mm厚碎石垫层，上层塘渣回填时未严格控制好标高，致使中间与边高差偏大，上层塘渣黄色部分回填厚度，部分压实度未达到参照标准密实度95%以上，这些问题均系施工工艺问题。综上，被告及徐某的该项意见，本院不予采纳。案涉工程至今未竣工验收合格，经鉴定存在需要整改的质量问题，出借资质的被告应就建设工程质量问题向原告承担责任。被告庭审中表示其没有参与过施工，施工具体情况不清楚，无法去维修整改，因而本院对原告要求的自行整改，被告支付整改费的主张予以支持。因原告明知无资质的第三人徐某借用被告资质与其订立合同并进行施工，原告对自己现有损失的产生也存在一定过错，应自负部分责任。综合本案实际情况，本院酌情确定被告应承担593389元的赔偿责任。 原告主张其已将案涉厂房出租给他人，约定2021年7月1日交付，因被告原因导致其无法交付租赁物，要求被告赔偿2021年7月1日至判决生效之日的租金损失。原、被告间案涉合同无效，关于工期的约定也无效，原告要求自2021年7月1日赔偿租金损失，无事实和法律依据。然而，鉴于案涉厂房存在质量问题需进行修复，修复期间厂房将无法使用，故修复期间的租金损失属于原告的实际损失，可予认定。综上，本院结合本案各方面实际情况，酌定被告应赔偿原告相应损失330000元。至于被告与第三人徐某之间的权利义务，可自行理直。 综上，原告上述认定范围内的诉请，本院予以支持，超出部分不予支持。本案法律事实发生在民法典施行前，但持续至民法典施行后，应适用民法典的规定。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十七条、第七百九十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波某乙有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告宁波某甲有限公司整改费用593389元、损失330000元，合计923389元； 二、驳回原告宁波某甲有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费110219元，由原告宁波某甲有限公司负担103313元，被告宁波某乙有限公司负担6906元，于本判决生效之日起七日内交纳本院；保全费5000元（原告已预交）；由被告负担，于本判决生效之日起七日内直接支付原告；鉴定费141800元（原告已预交），由原告负担28360元，被告负担113440元，被告于本判决生效之日起七日内将其应负担部分直接支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员*** 二〇二四年十一月二十二日 代书记员法官助理***央科