河南远大可持续建筑科技有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终5979号

上诉人（原审被告）：河南远大可持续建筑科技有限公司，住所地：安阳县水冶镇张贾店村。

法定代表人：冯学海，职务：总经理。

委托诉讼代理人：桑擎华、苏利明，大沧海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月29日出生，汉族，住安阳县。

上诉人河南远大可持续建筑科技有限公司（以下简称远大建筑公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初5247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

远大建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不符合事实。双方签订的合同为固定总价合同,合同价款覆盖的范围为施工图纸范围内的全部工程,本案施工中正是发生了重大变化,上诉人将施工图纸范围内的散水、坡道、1.2米高围墙、配电室、落水管等五项工程进行了甩项,被上诉人并未具体施工这些图纸内的工程，因此，工程总价应予降低,不能再按150万元进行结算。对此,一审时,上诉人向法庭提供了施工图纸以及甩项由第三人施工的具体证据,特别是散水工程,现在都没做,一审按不存在甩项进行判决明显不符合实际。一审也未对是否存在甩项事实调查,而仅仅将上诉人提供的甩项工程证据让被上诉人进行了程序性的质证，便以由于被上诉人否认甩项的理由，就以上诉人未提供有力的甩项证据就认定不存在甩项事实,被上诉人既然否定甩项事实，对上诉人提供的施工图纸不认可,应该提供其实际施工的图纸,从而判断甩项工程是否真实存在。二、被上诉人与上诉人法定代表人冯学海的电话录音真实地证明了双方已结清工程款的事实,一审却以此作证据证明拖欠工程款,明显与证据本身内容相矛盾,也与客观事实相悖。鉴于存在甩项工程,工程总价从150万元降到109万元,上诉人已支付了109万元,已结清工程款,虽然工程款支付审批单上被上诉人的签名经鉴定不是其本人所写,但不能以此否认工程总价因甩项而降低的事实。电话录音中冯学海并不认可拖欠工程款,而是明确结清了工程款。该证据从一个侧面证明了双方结清工程款的事实,也是工程的真实情况,一审却以此作证据来证明上诉人拖欠工程款的事实明显与证据本身内容相矛盾。三、一审判决认定本案诉求不超诉讼时效明显缺少证据支持。本案最后一笔付款发生在2014年10月27日,从该日起应该计算诉讼时效,按照《民法通则》规定,被上诉人的诉讼时效截止日期为2016年10月26日,而被上诉人未提供在此期间主张权利的证据，仅仅提供了2020年9月30日给冯学海的电话录音,此时早已超诉讼时效。此外,从情理上讲,工程结束后,如果上诉人尾欠工程款,被上诉人早就积极主张了,而被上诉人却等了近6年后才向上诉人法定代表人冯学海打电话主张权利,违背了常理。另外,一审认定双方签订的施工合同为有效合同也明显错误,由于被上诉人不具备相应施工资质,双方的合同应为无效合同。

***辩称，本工程没有变更也没有甩项，不存在重大工程变化，我的工程就是土建工程不含地面，所以散水、坡道、1.2米围墙、配电室、落水管等五项不在我合同承包之内，一审认定不存在甩项工程是正确的，我与上诉人的法定代表电话录音可以证明工程款没有结清，让我找财务对账，冯学海要求财务对账并有录音为证，我向上诉人多次要过工程款并且有证人到庭作证，所以不超诉讼时效，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、要求远大建筑公司支付剩余工程款45万元及利息，利息从2014年10月27日起至付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、诉讼费由远大建筑公司承担。

一审法院认定事实：2014年1月4日，中联管业（安阳）有限公司（甲方，后更名为“远大建筑公司”）与***（乙方）签订一份《土建施工合同》，主要内容为：“一、工程名称：河南中联远大可建科技有限公司厂房土建。二、工程地址：安阳县产业集聚区。三、工程结构：土建（含变更）。四、建筑面积：36198平方米。五、承包方式及范围：甲方供应水泥、沙子、砖、石子、挖槽，其余材料及工程归乙方，不含地面。六、工程结算：按照承包方式的范围内容采用总工程款150万元（不含税），一次包死方式结算。七、付款方法：主材料甲方预付至总工程款的50%（乙方需提供担保）并双方共同采购，剩余工程款竣工验收扣除5%的质保金后一次性付清（保证金按国家规定到期返还）。九、工程质量：本工程必须符合国家规范及技术规程和施工图设计文件要求，达到工程质量检验评定标准的合格工程。”该合同还约定了其他事项。合同签订后，***对案涉工程进行了施工。***施工完毕后将案涉工程交付给远大建筑公司，远大建筑公司已将案涉工程投入使用。在诉讼过程中，远大建筑公司提交一份《河南远大可持续建筑科技有限公司2014年10月工程款支付审批单》，该审批单载明：“工程名称：远大2#厂房土建；施工单位：***；工程面积约36198平方米；工程总预算价款1,090,000元；工程累计已付金额1,090,000元；本次申请金额345,515元；本次应付金额345,515元；本次支付后累计支付金额1,090,000元；工程价款余额0元。”该审批单上有***的签名，时间为2014年10月27日。***对该审批单有异议，称***签名及日期均不是本人所签。经***申请，一审法院委托北京华夏物证鉴定中心对该审批单中“***”和“2014年10月27日”字迹是否***书写，以及该审批单中“工程价款余额0元”的“0”字迹的形成时间进行了鉴定。北京华夏物证鉴定中心于2021年5月12日作出司法鉴定意见，结论为：1、认为检材上“***”签名字迹与样本上“***”签名字迹不是同一人书写；2、（由于检材上“20141027”日期字迹不具备鉴定条件）对检材上“20141027”日期字迹与样本是否为同一人书写的鉴定，予以终止；3、（由于在现有技术条件下，无法对检材上“0”字迹的书写时间进行鉴定）对检材上“0”字迹书写时间的鉴定，予以终止。另查明，远大建筑公司于2014年2月16日至2014年10月27日支付***工程款共计109万元。远大建筑公司尚欠***工程款41万元至今未付。***于2020年9月30日给远大建筑公司法定代表人冯学海打电话，催要过工程款。在诉讼过程中，***将要求远大建筑公司支付利息的起算时间明确为2020年10月16日。

一审法院认为，中联管业（安阳）有限公司与***于2014年1月4日签订的《土建施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。因中联管业（安阳）有限公司后更名为远大建筑公司，故该合同对远大建筑公司及***具有法律约束力。***对案涉工程进行了施工，并将案涉工程交付给远大建筑公司使用，远大建筑公司依法应当支付***工程款。***要求远大建筑公司支付工程款及利息符合法律规定，予以支持。但***要求的工程款数额有误，一审法院按照查实的41万元予以支持。远大建筑公司辩称，***施工了一部分工程，甩项了一部分工程，根据***实际施工情况，双方商定工程总价由150万元降低到109万元。关于该抗辩意见，一审法院认为，远大建筑公司未提供有力证据证明其辩称的事实存在，***也不认可，故对远大建筑公司的该抗辩意见不予支持。远大建筑公司辩称，本案已经超过诉讼时效期间。关于该抗辩意见，一审法院认为，***曾向远大建筑公司主张过权利，故其起诉时并不超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、河南远大可持续建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款41万元及利息，利息以41万元为基数，自2020年10月16日起至付清之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,200元，由***负担700元，由河南远大可持续建筑科技有限公司负担7,500元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明，

被上诉人于二审中提供施工图纸，上诉人质证意见为：被上诉人提供的只是一部分图纸，不完整，缺少平面图和施工说明，本院认为，被上诉人对上诉人提供的施工图纸真实性并无异议，本院予以确认。另查明：被上诉人一审时申请证人王某出庭作证，证明其和被上诉人曾找上诉人要钱。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为,2014年1月4日《土建施工合同》，因被上诉人不具备相应施工资质，应为无效，一审认定有效不当，应予纠正。但被上诉人对涉案工程进行了施工，上诉人也实际使用，上诉人应当支付被上诉人工程款。关于工程款数额，上诉人称将施工图纸范围内的五项工程进行了甩项，但并未提供证据证明其称的甩项工程在被上诉人施工范围内、被上诉人就甩项工程与上诉人进行沟通，且其据以主张工程价款调整为109万元的审批单经鉴定，***签名并非其本人书写，故对上诉人的上述主张本院不予支持，一审按照《土建施工合同》确定工程价款并无不当。关于诉讼时效问题，被上诉人申请证人到庭，佐证曾向上诉人主张工程款，故本案不超诉讼时效。

综上，上诉人关于合同无效的上诉理由成立，但不影响本案裁判结果。上诉人其他主张不成立，不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7500元，由上诉人河南远大可持续建筑科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年三月十七日

书记员　　贾晓楠