京海建工（集团）有限公司、某某江建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2151号

上诉人（原审原告）：京海建工（集团）有限公司，统一社会信用代码：91131102678540828D。住所地河北省衡水市人民路33号，联系地址：贵州省贵阳市观山湖区麒龙商务港A座5-5。

法定代表人：李骏，男，董事长。

委托诉讼代理人：罗飞，男，贵州度朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张照勇，男，贵州度朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***江建设投资有限公司，统一社会信用代码：91522631MA6DQFLL81。住所地贵州省黔东南州黎平县德凤镇洛团村，办工地址：贵州省黔东南州黎平县老供电局四楼。

法定代表人：吴俊，男，董事长。

委托诉讼代理人：陈治冰，男，贵州杉乡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪根贤，男，1980年5月17日出生，苗族，住贵州省黎平县。

被上诉人（原审第三人）：七冶安装工程有限责任公司，统一社会信用代码：915200006801659240。住所地贵州省贵阳市白云区北路9号。法定代表人：但家坤，男，董事长。

委托诉讼代理人：唐晓梅，女，贵州争荣律师事务所律师。

上诉人京海建工（集团）有限公司（以下简称京海公司）因与被上诉人***江建设投资有限公司（以下简称亮江公司）、七冶安装工程有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京海建工（集团）有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判亮江公司向上诉人支付工程款及逾期违约金16197733.75元；一、二审案件受理费、鉴定费、律师费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。理由：1．亮江公司对案涉工程进行招标，京海公司中标成为承包人，亮江公司与京海公司签订《建设工程施工合同》，京海公司系案涉工程的实际施工方，案涉工程造价经一审法院鉴定金额为26615477.67元。2．其中总价的部分属于七冶公司，对此京海公司和亮江公司产生争议，经过补充鉴定为5902652.02元，一审法院认定该部分不属京海公司所有，该认定有误。理由：1．补充鉴定是根据京海公司、亮江公司、监理公司单位三方0#台账单价及收方讲量表等计算形成，一审法院认定该部分不属京海公司错误；2．七冶公司中只承建2栋楼，七冶公司施工的主体范围与《项目投资建设框架协议》约定不符。七冶公司称其工程量包含在鉴定工程量当中但未提供证据证明。因此，一审法院不应在鉴定金额中扣减应属京海公司的5902652.02元工程款。3．如七冶公司有施工行为，也应由七冶公司举证证明其施工行为包含在京海公司的建设范围内，其施工与京海公司有重合部分。京海公司是涉案项目的合法中标人，京海公司为此承担项目的各方面责任，七冶公司却无需负担责任而获得收益。4．如七冶公司有施工行为，也应按照京海公司的中标价格计算七冶公司的工程款，而非直接分隔京海公司与亮江公司无鉴定金额。5．根据七冶公司与亮江公司的工程计量表和框架协议，结合京海公司的中标单价，七冶公司完成的工程总价为4036569.17元。根据公平原则和行业习惯，七冶公司应按该部分价款的2.5℅向京海公司支付管理服务费100914.23元。6．京海公司需承担的各项税费、管理费780672.48元。此外，一审法院认定奖金支付情况错误，适用法律错误。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。

***江建设投资有限公司、七冶安装工程有限责任公司未提交二审答辩意见。

京海建工（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程款15715477.67元；2、依法判决被告按照年息1.5％向原告支付至工程款实际付清之日的违约金，违约金暂算至起诉日为459742.88元（以欠付15715477.67元为基数，从2018年12月18日起暂计算至2021年1月20日止，为459742.88元）；上述暂算工程款、逾期付款违约金合计为16175220.55元。3、依法判决被告承担诉讼费、评估鉴定费、律师代理费。

一审法院认定事实：2018年5月25日原告通过招投标取得被告黎平经济开发区雁归兴黎创客园2万平方米钢结构厂房工程（项目名称）的建设施工承包权。原告于2018年6月1日开始进场施工，双方于2018年6月28日签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、合同竣工期为2019年2月1日，签约合同价26894114.69元；二、工程进度付款周期及付款比例约定：按审定计量的30％支付进度款；工程验收并经过审计部，进行决算审计后，30个工作日内，发包方按审定价的20％支付乙方工程款；剩余50％工程款分两年支付，第一年支付25％，第二年支付25％（其中5％工程款作为工程保修金待保修期满一次付清，保修期为两年）。逾期付款违约金的计算标准为按同期银行存款基准利率核算，计算时间从到期的次日开始计算。合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，在履行合同过程中，根据工程需要，被告组织原告、监理单位等参建相关单位进行合同洽谈并确定：一、为修定工程投标报价中存在的不合理单价，结合当地地材等因素，经协商，原则同意黎平经济开发区雁归兴黎创客园2万平方米钢结构厂房工程0#台账清单中调整后的单价，中期，量按该清单中相应项目单价进行计算，作为进度款拨付依据之一；二、本工程0#台账中同一项目名称的单价必须统一，否则不予计价。尔后，双方在履行过程中均无异议。该工程出具竣工结算及审计报告。后原、被告双方对工程结算审定价产生争议，未能进行结算和达成协议，原告遂向法院提起诉讼。在起诉前，被告已支付原告工程款10900000元。在诉讼过程中，原告申请对工程造价进行鉴定，经，院委托第三方四川明合泰建设管理咨询有限责任公司对工程项目进行工程造价司法鉴定。2020年12月29日，鉴定公司作出明和泰价鉴字（2020）122901号《工程造价鉴定意见书》鉴定工程项目总金额为26615477.67元。经质证，原、被告对鉴定的工程总价款均无异议，但被告认为鉴定意见书鉴定的总工程量有部分属于第三人七冶公司先期完成的工程量，应当扣减，并向法院申请补充鉴定，将第三人七冶公司先期完成的工程量分离出来。为查清案件事实，法院委托鉴定评估公司进行补充鉴定，将双方有争议的部分工程量分离出来。2021年4月22日，鉴定公司作出明和泰价鉴字（2021）042201号《工程造价鉴定意见书（补充意见）》，原告完成未有争议部分工程量造价为20712825.65元，双方存在争议部分工程量的造价为5902652.02元。经质证，被告、第三人对鉴定意见没有异议，原告认为有争议部分属原告完成的工程量，即使系第三人完成的，原告为此对质量、结算均实际承担责任和付出劳务，故不能按照鉴定造价扣减原告的总工程价款，这既不公平，也没有法律依据。同时查明：七冶公司与被告亮江公司于2017年7月14日就涉14案项目签订《黎平经济开发区中潮圆钢结构标准厂房项目投资建设框架协议》，并进行了施工，后该项目进行招投标，七冶公司没有中标，中标单位为原告京海公司，为此，七冶公司退场，项目由京海公司承建。七冶公司退场后，2018年1月12日七冶公司与***江公司对前期七冶公司完成的工程收方计量表进行签字确认，同时将收方计量表照抄一份拿给原告京海公司签字确认，原告公司项目部经理签字盖章。2018年7月26日七冶公司与京海公司签订《工程承包合同》，分包合同就工程范围、管理费、税金交纳均作了约定，同时在合同书上备注“仅限于处理***江投资有限公司债务事宜。”在合同履行过程中，被告通过原告京海公司转账支付第三人七冶公司工程款3100000元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一是涉案工程款如何认定。二是被告是否构成逾期付款违约责任，违约金是否支持。三是工程款支付时间如何确定。四是原告请求的案件受理费、鉴定费如何分担、律师费是否应当支持。一、关于工程价款的问题。一审法院认为，原告请求的工程价款是根据合同约定，通过第三方鉴定评估公司作出的工程造价意见书认定的价款，原被告双方对鉴定公司作出的工程造价均没有异议，对此应予以认定。现双方争议的问题是，一是原告通过招投标取得的工程项目和签订的合同是否包含第三人七冶公司先期完成的工程在内；二是第三人七冶公司先期完成的工程量能否认定，是否应当从鉴定意见书确认的总价款中扣除。对此问题分析如下：七冶公司与被告亮江公司于2017年7月14日就涉案项目签订《黎平经济开发区中潮圆钢结构标准厂房项目投资建设框架协议》，并进行了施工。后该项目进行招投标，七冶公司没有中标，中标单位为原告京海公司，为此，七冶公司退场，项15目由京海公司承建。因该工程为整体工程，为了便于七冶公司与业主亮江公司结算及走账，2018年1月12日七冶公司与亮江公司对前期七冶公司完成的工程收方计量表进行签字确认，同时将收方计量表照抄一份拿给原告京海公司签字确认，原告公司项目部经理签字盖章。其目的是被告通过原告京海公司走账支付七冶公司工程款。同时为了保证运行，第三人七冶公司于2018年7月26日就七冶公司完成的工程问题与原告京海公司签订一份分包合同，合同就分包工程范围（工程范围与七冶公司先期完成的工程收方计量表的范围基本一致）、管理费、税金交纳均作了约定。同时在合同书上备注“仅限于处理***江投资责任公司债务事宜。”庭审中，原告京海公司、七冶公司均表示合同没有实际履行。同时，在原、被告履行合同过程中，被告***江公司已实际通过原告京海公司走账支付七冶公司3100000元。以上证据能够形成证据链证明原、被告签订的合同范围包含第三人七冶公司先期完成的工程范围。七冶公司先期完成的工程收方计量表经被告亮江公司确认，尔后亮江公司又将此收方计量表照抄后交由原告签字确认，七冶公司施工的工程已成为整个工程的一部分。现经第三方作出的造价意见书系整个工程的造价，其中包含了七冶公司完成的部分，因此应当把七冶公司完成的部分分离出来，进行扣减，这既符合实际，亦是诚实信用、公平原则的体现。因此，根据工程造价鉴定意见书的意见，原告所完成的工程价款为20712825.65元。扣除已支付的10900000元，被告尚应支付原告工程款9812825，65元，原告请求超出部分法院不予支持。至于涉案工程在施工过程中，原告京海公司向第三人支付了工程款（代为转账）并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的验收交接等事项，原告实际为第三人付出了一些劳务成本，但这是原告与第三人之间的合同、权利义务关系，不属本案审理范围。二、关于被告，否构成逾期付款违约责任，违约金是否支持问题。原、被告签订的合同关于工程进度付款周期及付款比例约定按审定计量的30％支付进度款；工程验收并经过审计部门进行决算审计后，30个工作日内，发包方按审定价的20％支付乙方工程款；剩余50％工程款分两年支付，第一年支付25％，第二年支付25％（其中5％工程款作为工程保修金待保修期满一次付清，保修期为两年）。逾期付款违约金的计算标准为按同期银行存款基准利率核算，计算时间从到期的次日开始计算。根据合同约定，涉案工程合同价款为26894114.69元，按照约定支付进度款30％计算，支付进度款应为8068234元，而此前被告已支付10900000元（尚不包括支付七冶公司的3100000元），已超过了合同约定的进度款。即使按照工程验收后应支付的20％，合计50％工程款。该工程鉴定价款为20712825.65元，被告已支付原告10900000元，也已超过50％。故被告不存在逾期付款的违约责任，亦不应承担违约金。现原告请求支付欠付15715477.67元工程款违约金，从2018年12月18日起暂计算至2021年1月20日止，为459742.88元。法院认为，涉案工程项目原告于2018年12月17日向被告交付验收，被告经审核后认为工程尚存在未完善的相关事宜，要求施工单位在规定期限内整改，2019年9月11日被告组织相关部门对该工程进行竣工验收，2019年9月24日被告确认原告对工程整改完毕，验收合格。2019年9月25日原告向被告提交竣工结算审计报告相关材料，并要求被告完成相关审查，出具竣工结算及审计报告。根据合同约定，支付工程款系工程验收并经过审计部门进行决算审计后，30个工作日内，且剩余50％工程款分两年支付。该工程于2019年9月24日方验收合格，原告也没有证据证明被告拖延验收，且双方至起诉时一直未有结算，因此原17告以交付工程之日计算违约金利息不符合合同约定，即分两年支付的约定，亦没有法律依据，对此请求法院不予支持。三、关于被告支付工程款时间的确定问题。前面已述，本案涉案工程于2019年9月24日经验收合格，双方因为对审计结算价款存在异议，为此没有达成一致意见，对此双方均有责任。根据合同约定工程验收并经过审计部门进行决算审计后，剩余50％工程款分两年支付，第一年支付25％，第二年支付25％（其中5％工程款作为工程保修金待保修期满一次付清，保修期为两年）。为此，即使不考虑工程造价鉴定问题，被告第一年支付剩余工程款的时间应为2020年9月24日，金额为9812825，65元的50％，为4906413元。第二年支付的时间为2021年9月24日，金额为4906413元。原告在合同约定支付期限未到的情况下，于2020年7月14日向法院提起诉讼请求支付工程款和支付违约金，理由不充分，依据不足。被告以原告请求未达到合同约定的支付条件的抗辩理由充分，法院予以采纳。但该案在法庭辩论终结前，部分支付条件已成就，根据公平原则，为减少诉累，兼顾双方利益，本案应当进行审理并依法作出判决。四、关于诉讼费、鉴定费、律师费的承担问题。根据相关法律规定，诉讼费由败诉方承担，原告请求超出部分相应的诉讼费由原告承担。鉴定费系因案件需要而发生的实际费用，因对涉案工程造价双方未能达成合意，对此双方均有责任，原告请求被告承担一半鉴定费，符合法律规定，法院予以支持。原、被告在合同中对律师费的承担未有约定，被告在本案中亦不存在违约责任，因此因诉讼产生的律师费损失不应由被告承担，且原告未提供已实际支付律师费的证据，故对原告的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下一、被告***江投资有限责任公司在判决书生效后15日内支付原告京海建工（集团）有限公司工程款4906413元；二、被告***江投资有限责任公司在判决书生效后120日内支付原告京海建工（集团）有限公司工程款4906413元；三、驳回原告京海建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123502元，减半收取61751元，由原告京海建工（集团）有限公司负担21506元、被告***江投资有限责任公司负担40245元；鉴定费190000元，由原告原告京海建工（集团）有限公司负担95000元，被告***江投资有限责任公司负担95000元。

本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：补充鉴定分离出来的工程造价5902652.02元应否扣减？

2017年7月14日七冶公司与亮江公司签订《黎平经济开发区中潮园钢结构标准厂房项目投资建设框架协议》后，七冶公司进行了施工。该项目进行招投标，施工方七冶公司未中标，京海公司中标。因此，七冶公司退场。2018年1月12日七冶公司与亮江公司对前期七冶公司完成的工程收方计量表进行签字确认，同时将收方计量表照抄一份拿给京海公司签字确认，由京海公司项目部经理签字盖章。案涉工程在诉讼程序中，经一审法院委托评估，2021年4月22日，作出明和泰价鉴字（2021）042201号《工程造价鉴定意见书（补充意见）》，有争议部分工程量造价补充鉴定为5902652.02。该《工程造价鉴定意见书》补充意见记载：“分隔第三人七冶安装工程有限责任公司在雁归兴黎创客园项目中实施工程量的工程造价及原告京海建工（集团）有限公司实施工程量的工程造价分别进行工程造价鉴定。”根据该补充意见，经补充鉴定分隔出来的工程造价5902652.02元即为七冶公司前期完成的工程量对应的工程造价。因此，一审法院将七冶公司完成的部分分离出来，进行扣减，符合本案实际案情，也符合公平原则。故本院对该项判决内容予以维持，七冶公司上诉称该部分工程造价应为其所有，与本案查明的七冶公司对案涉工程进行了前期施工的基本事实不符，在上诉状中京海公司亦称“对七冶公司而言，只有施工行为，无需承担任何项目责任而获得收益”。可见，京海公司对七冶公司进行了前期施工的事实是予以认可的，至于京海公司上诉称为此付出的其他成本费用，系京海公司与七冶公司的之间权利义务关系，一审法院认为不属于本案审理范围也并无不当。因此，京海公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；京海建工（集团）有限公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费118986.00元，由上诉人京海建工（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　欧阳平

审判员　　郑华品

二〇二一年十月十八日

书记员　　杨正英