德某公司、吴某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2024）青02民终469号 上诉人（原审原告）：德某公司。 法定代表人：吴某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：吴某某，男，1974年3月12日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄某公司。 法定代表人：方某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海凡圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊某公司。 法定代表人：王某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺某某，男，该公司员工。 上诉人德某公司、吴某某因与被上诉人黄某公司、伊某公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初3502号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德某公司、吴某某委托诉讼代理人***及被上诉人黄某公司委托诉讼代理人***，被上诉人伊某公司委托诉讼代理人贺某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德某公司、吴某某上诉请求：1．撤销（2023）青0223民初3502号民事判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费由黄某公司、伊某公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，认定法律关系错误，适用法律错误。1．黄某公司与伊某公司于2017年8月28日签订了《建设工程施工合同》，吴某某与黄某公司于2017年10月20日签订《建设工程项目内部承包协议书》。在德某公司与伊某公司并无合同关系，也没有业务往来的前提下，一审判决认定吴某某借用黄某公司资质，以黄某公司名义与伊某公司签订的《建设工程施工合同》无效错误，继而认定黄某公司不负有返还保证金的责任错误。2．一审中，德某公司提供了银行转账凭证，黄某公司也自认收到了履约保证金，足以证明黄某公司是保证金的实际收取者，故应由黄某公司承担返还保证金及利息的责任。而德某公司与伊某公司之间并不存在合同关系，一审判决突破合同相对性认为德某公司应向伊某公司主张权利没有事实和法律依据。3．一审判决认定黄某公司只收取吴某某工程管理费，并未承建涉案工程错误。德某公司有新证据可以证明案涉工程系德某公司与黄某公司共同开发，吴某某在建设案涉工程中也未与伊某公司之间存在业务往来。 黄某公司辩称，1．案涉工程自始由吴某某意图承揽，其待主合同签订后自拟挂靠协议找到黄某公司补签，合同签订的先后顺序并不能否定挂靠事实的存在。黄某公司仅仅出借资质签订了主合同，签约前吴某某就已安排人员进场施工，从始至终都是由吴某某与伊某公司直接对接，黄某公司并未参与，也未派驻工作人员进场。2．一审判决通过《建设工程内部承包协议书》认定吴某某挂靠黄某公司的事实正确。依据《建设工程内部承包协议书》第一条“工程履约保证金由乙方（吴某某）向建设方（业主）全额缴纳”、第二条、第六条“工程款按照建设方拨付情况，采取通过甲方（黄某公司）账户方式支付”“甲方做好转账工作”等约定，黄某公司仅是借用资质，对缴纳案涉工程款履约保证金并无义务，仅是通过黄某公司账户支付。3．德某公司、吴某某主张案涉工程是其与黄某公司共同开发，与案件事实不符。综上所述，一审判决认定吴某某借用资质承建工程，通过黄某公司的银行账户向伊某公司支付履约保证金，黄某公司并未实际收取保证金，也并未获得任何利益。 伊某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 德某公司、吴某某向一审法院提出起诉请求：1．判令黄某公司退还履约保证金3000000元，并支付逾期付款利息损失756475.01元（以3000000元为基数，自2018年4月1日起计算至2023年9月30日止，利率分段计算，实际计算至付清之日止）；2．判令伊某公司在欠付工程款范围内承担责任；3．本案诉讼费、保全费、保险费由黄某公司、伊某公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月28日，伊某公司与黄某公司签订《建设工程施工合同》约定“伊某公司将互助绿色产业园区青海伊德兰年产3万吨牛羊肉精深加工项目发包给黄某公司。工程内容为：办公楼、锅炉房、变电室、机修间、排酸间、分隔间、冷库、无害化处理站等施工图纸包含的项目（水电暖、围墙暂除外）。工期为2017年9月15日至2018年12月31日。合同价款暂定40000000元，最终以实际计量计价为准”。2017年8月31日，德某公司支付黄某公司2000000元履约保证金，并约定其余1000000元履约保证金从双方其他项目工程款中予以扣减。2017年10月16日，黄某公司向吴某某出具内容为“青海伊德兰年产3万吨牛羊肉精深加工项目履约保证金叁佰万元整由实际施工人吴某某通过黄某公司账户打入业主某某公司丙银行账户”的证明1份。2017年10月20日，黄某公司与吴某某签订《建设工程项目内部承包协议书》约定“吴某某承接青海伊德兰年产3万吨牛羊肉精深加工项目工程施工任务，所有承接的工程，吴某某均向黄某公司缴纳合同价款5％的工程管理费，从工程预付款中扣留，吴某某向建设方伊某公司全额缴纳履约保证金”。2018年8月25日，伊某公司未按合同约定支付工程款导致该工程停工，至今未恢复施工。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，伊某公司与黄某公司签订《建设工程施工合同》约定“伊某公司将互助绿色产业园区青海伊德兰年产3万吨牛羊肉精深加工项目发包给黄某公司”。黄某公司与吴某某签订《建设工程项目内部承包协议书》约定：“吴某某承接青海伊德兰年产3万吨牛羊肉精深加工项目工程施工任务，向黄某公司缴纳合同价款5％的工程管理费，向建设方伊某公司全额缴纳履约保证金”。上述合同、协议书的约定表明，黄某公司出借资质给吴某某承建涉案工程。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，吴某某作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，黄某公司出借资质给吴某某，吴某某借用黄某公司资质，以黄某公司名义与伊某公司签订《建设工程施工合同》，其行为违反了上述法律的强制性规定，为无效民事行为，且黄某公司只收取吴某某合同价款5％的工程管理费，并未承建涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，黄某公司与伊某公司签订《建设工程施工合同》依法应认定为无效。无效或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案黄某公司出具证明确认履约保证金3000000元由吴某某通过黄某公司账户支付伊某公司，伊某公司也确认其已收到履约保证金3000000元。黄某公司与吴某某签订的《建设工程项目内部承包协议书》第二条财务管理约定“工程款按照建设方的拨付情况，采取通过黄某公司账户以银行转账方式支付”，结合吴某某与黄某公司的挂靠关系，吴某某只是通过黄某公司的银行账户支付伊某公司履约保证金，黄某公司并未收取履约保证金。虽然签订《建设工程施工合同》的双方为伊某公司和黄某公司，吴某某不是合同相对方，但黄某公司自认上述履约保证金属于吴某某所有，故应当确认伊某公司收到的履约保证金3000000元属于吴某某所有。由于民事行为无效，行为人伊某公司因该行为取得的履约保证金应当返还吴某某。但德某公司、吴某某要求黄某公司返还履约保证金并支付逾期付款利息损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。德某公司、吴某某要求伊某公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，因本案涉及的是履约保证金的退还，不涉及建设工程价款，无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，且经一审法院释明后，德某公司、吴某某仍坚持自己的诉讼请求，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告德某公司、吴某某的诉讼请求。案件受理费36852元、保全费5000元，由原告德某公司、吴某某负担。 本院二审期间，德某公司、吴某某围绕其上诉请求向本院提交以下证据： 证据1：案涉项目签约仪式现场照片1页，拟证明：德某公司、吴某某并未参加案涉项目的招标及签约，不存在挂靠的情形。 证据2：德某公司法定代表人吴某某与黄某公司青海分公司负责人***的短信及微信聊天记录4页，拟证明：案涉项目承包人黄某公司青海分公司负责人***直接与发包人伊某公司对接项目招标及签约事宜，吴某某多次催问开标进展，吴某某并未参与案涉项目的招投标，以及***自认案涉项目钢筋及混凝土系黄某公司青海分公司自行提供，与德某公司、吴某某无关。 证据3：《商品混凝土供应合同》《钢材购货合同》《年产3万吨牛羊肉精深加工项目冬季安全大检查实施方案》《年产3万吨牛羊肉精深加工项目土方专项施工方案》《检测合同》各1份，拟证明：案涉项目的混凝土及钢材均由黄某公司自行与第三方签订合同并提供。同时，案涉工程的施工方案制定、日常质量、日常安全检查等实际工作均由黄某公司监督完成，各合同均由黄某公司青海分公司负责人***的签字盖章，实际施工人在工作中直接与***对接。 证据4：案外人***向黄某公司支付案涉项目水电暖分包工程保证金的转账凭证，拟证明：黄某公司承诺将案涉工程的水电暖项目分包给***，***向黄某公司转账200000元，并备注青海省海东市互助土族自治县屠宰场项目安装履约保证金，案涉工程不是挂靠关系，而是违法分包关系。 证据5：海东市互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初3493号民事判决书，拟证明：案涉工程还牵扯尚未完工的在建工程，保证金和在建工程系同一事实，案涉工程中《建筑工程施工合同》合法有效，德某公司与黄某公司之间系转包的关系，而不是挂靠的关系。黄某公司应当依法承担返还保证金的责任，伊某公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 黄某公司质证认为，对证据1的三性均不认可，该证据与本案无关，照片无法反映其证明方向。对证据2的三性均不认可。首先，因没有提供微信聊天记录的原件及无法核实微信及短信聊天记录的主体，对真实性不认可；其次，2018年1月11日的短信聊天记录显示，吴某某发送短信的对象不是黄某公司青海分公司的负责人***。在吴某某实际施工期间案涉工程没有进行过招投标，吴某某进场施工前山东鲁杰建工集团有限公司已经进行了施工。对证据3、4的真实性均不认可。首先，《商品混凝土供应合同》第3页工程项目负责人***是德某公司和吴某某的项目经理，在该合同后附的对账清单中***签字结算；其次，吴某某在《钢材购货合同》中署名，一审中德某公司、吴某某提交的证据（2020）青0105民初299号民事调解书第一项是德某公司确认收到钢材，而不是黄某公司，第二项钢材款的支付主体也是德某公司，黄某公司、***、***承担的是保证责任；再次，《检测合同》中载明项目工程名称为屠宰场综合项目，与本案并非同一个工程，***所支付的履约保证金也备注了屠宰场项目，故该合同与本案无关。上述证据仅能证明吴某某及其项目负责人***在施工过程中用黄某公司名义对外签订合同，并实际由其使用及付款。对证据5的真实性认可，但对关联性、合法性及证明方向均不认可。黄某公司已对（2023）青0223民初3493号民事判决书提起上诉，该判决并未生效。 伊某公司质证认为，证据1现场照片中没有显示项目名称，对真实性不认可。对证据2微信及短信聊天记录不清楚。证据3中的《商品混凝土供应合同》《钢材购货合同》等伊某公司要求要与有资质的单位签订，对《年产3万吨牛羊肉精深加工项目土方专项施工方案》并不清楚。证据4履约保证金转账凭证中备注项目名称是屠宰场，与伊某公司无关，具体情况不清楚。证据5（2023）青0223民初3493号民事判决书的真实性认可，证明方向不认可，伊某公司已提起上诉。 本院认为，德某公司、吴某某提交的证据1照片无法反映出是否与案涉项目有关；证据2短信及微信聊天记录中未提到案涉项目返还履约保证金的相关情况；证据3《商品混凝土供应合同》《钢材购货合同》《年产3万吨牛羊肉精深加工项目冬季安全大检查实施方案》《年产3万吨牛羊肉精深加工项目土方专项施工方案》《检测合同》与案涉项目应否退还履约保证金并无关联性；证据4案外人***向黄某公司转款200000元履约保证金的转账凭证，因案外人***并非本案当事人，无法仅凭转账凭证确定德某公司、吴某某与黄某公司系违法分包关系，且该凭证与本案应否返还履约保证金无关联性；证据5海东市互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初3493号民事判决书并非生效裁判文书，故对上述证据本院均不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．德某公司、吴某某主张黄某公司退还履约保证金3000000元及逾期付款利息的事实和依据；2．德某公司、吴某某主张伊某公司在欠付工程价款范围内承担支付责任的事实和依据；3．德某公司、吴某某主张诉讼保全保险费的事实和依据。 一、关于本案适用法律的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定，一审法院适用法律错误，二审予以纠正。 二、关于案涉合同效力问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，吴某某作为没有建筑工程施工企业资质的自然人，与黄某公司签订《建设工程项目内部承包协议书》，因违反法律的强制性规定，属于无效合同。 三、关于德某公司、吴某某主张黄某公司退还3000000元履约保证金的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，因吴某某与黄某公司签订的《建设工程项目内部承包协议书》无效，且案涉工程亦未完成施工，因此，黄某公司应当依法退还德某公司、吴某某交纳的履约保证金。诉讼中，黄某公司与伊某公司均认可德某公司、吴某某交纳了3000000元履约保证金，黄某公司于2017年10月16日出具《证明》，其中载明实际施工人吴某某通过黄某公司账户将案涉项目的履约保证金3000000元打入伊某公司的账户。庭审中伊某公司表示同意退还德某公司、吴某某交纳的3000000元履约保证金。虽然德某公司、吴某某交纳的履约保证金由伊某公司取得，但黄某公司是通过其公司账户将德某公司、吴某某交纳的履约保证金转付给伊某公司，且德某公司、吴某某并未与伊某公司签订合同，履约保证金亦不属于工程款的范围，德某公司、吴某某不能突破合同相对性向伊某公司主张退还履约保证金。综上，德某公司、吴某某主张由黄某公司退还履约保证金的上诉理由成立，本院应予支持。 四、关于德某公司、吴某某主张黄某公司支付逾期付款利息的问题 本院认为，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，给发包人造成经济损失的一种担保措施，并不属于工程款的一部分，而德某公司、吴某某主张的逾期付款利息属于资金占用的损失，因双方签订的《建设工程项目内部承包协议书》无效，且伊某公司亦认可德某公司、吴某某支付的履约保证金由其占有，故黄某公司不存在占用该3000000元履约保证金的事实，德某公司、吴某某主张黄某公司支付履约保证金利息的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于伊某公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题 本院认为，吴某某与伊某公司并未就退还履约保证金等内容达成过协议，而本案也未涉及工程款的问题，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案系主张退还履约保证金，并非案涉工程款，德某公司、吴某某突破合同相对性向伊某公司主张返还履约保证金于法无据。故德某公司、吴某某的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于德某公司、吴某某主张诉讼保全保险费的问题 本院认为，当事人支付的诉讼财产保险责任保险费用不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围，该费用是申请保全人基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，并非实现债权所必需支出的费用，本案中德某公司、吴某某并未与黄某公司或伊某公司对保全保险费的承担进行明确约定，故德某公司、吴某某主张黄某公司、伊某公司承担保全保险费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初3502号民事判决； 二、被上诉人黄某于本判决生效之日起三十日内退还上诉人德某公司、吴某某履约保证金3000000元； 三、驳回上诉人德某公司、吴某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36852元，保全费5000元，由上诉人德某公司、吴某某负担8370元，由被上诉人黄某公司负担33482元；二审案件受理费36852元，由上诉人德某公司、吴某某负担7370元，由被上诉人黄某公司负担29482元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月十三日 法官助理*** 书记员***