某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）赣民一终字第161号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年1月8日出生，汉族，住江西省兴国县。

委托代理人：胡顺如，江西艾民律师事务所律师。

委托代理人：姜群，江西艾民律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年6月14日出生，汉族，住江西省兴国县。

委托代理人：胡顺如，江西艾民律师事务所律师。

委托代理人：姜群，江西艾民律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）江西俊东节能工程科技有限公司，住所地江西省赣州市开发区香港工业园一路东侧。

法定代表人：张俊冬，该公司总经理。

委托代理人：廖平生，江西公仁律师事务所律师。

委托代理人：吴艳丽，江西公仁律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人、反诉被告）江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市北京东路298号。

法定代表人：魏有辉，该公司总经理。

委托代理人：刘凯，该公司职员。

***、***与江西俊东节能科技有限公司（以下简称俊东公司）、江西省建筑安装工程公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，***、***和俊东公司不服江西省赣州市中级人民法院（2012）赣中民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。***、***及其委托代理人胡顺如，俊东公司的委托代理人廖平生，建安公司的委托代理人刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年7月26日***、***借用建安公司资质与俊东公司订立《建设工程承包合同》，约定：建安公司以包工包料的方式承建俊东公司综合宿舍楼、值班室、综合楼及2号车间的主体、内外墙装修等工程，建筑总面积约为7200平方米(按实际面积计算)，价格为825元/平方米(含税)；俊东公司负责施工用的水、电费用及自聘监理人员工资，其他一切费用由建安公司负责；自工程验收合格之日起，除留下工程总价款5%质保金外，其余工程款在六个月内付清；工程满一年未出现质量问题的，期满后七天内付清质保金。2011年8月7日***、***再次借用建安公司资质与俊东公司订立（GF-1999-0201）《建设工程施工合同》，同日，***以建安公司名义向俊东公司出具一份《承诺书》，载明：“我公司于2011年8月7日与贵公司补签的建设工程施工合同（GF-1999-0201）属于为办理工程项目报建的若干手续之用，其合同条款对双方无任何制约作用。双方施工合同按2011年7月26日双方签订合同条款执行”。上述合同签订后，***、***组织人员进场施工。施工过程中双方因工程款结算产生纠纷，***、***认为其缺乏建筑工程的相关知识，未对该项工程进行预算，承包合同中关于工程价款的约定明显低于市场行情，显失公平，导致在施工过程中出现巨额亏损，故要求按江西省工程定额重新调整工程价款。俊东公司则认为***、***的主张没有事实和法律依据。2012年11月***、***单方委托江西金诚工程咨询有限公司对本案工程进行结算，该公司按江西省工程定额计算本案工程总建筑面积为6844.6平方米，工程总价款为837.962689万元。本案工程于2013年3月10日通过竣工验收，俊东公司已办理该房屋的产权证书。原审中，俊东公司对该咨询公司确认的本案工程总面积没有异议，对***、***未按施工图纸施工的部分申请司法鉴定，原审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司对该部分工程进行司法鉴定，该鉴定机构作出***、***应做而未做工程的价款为44.083999万元。俊东公司已付工程款478.784万元。俊东公司对***2012年8月26日向其出具的2万元借款单的关联性持有异议，但该借款单载明所借款项为工程款，故该借款单与本案具有关联，该2万元款项应计入俊东公司已付工程款，俊东公司实际已付工程款总额为480.784万元。

***、***起诉要求确认其与俊东公司订立的《建设工程承包合同》无效，并支付工程款359.178689万元（837.962689万元-478.784万元）、违约金16.759253万元及其代垫工程检测费9万元；同时抗辩认为本案工程已经验收并交付使用，请求驳回俊东公司的反诉请求。俊东公司抗辩认为其已按合同约定将工程款支付完毕，要求驳回***、***的诉请；并反诉要求解除其与建安公司、***、***的合同关系，建安公司、***、***退场并移交工程验收和房屋办证的文件、资料，承担因工程质量不合格、占用资金、履约不能的损失20万元及逾期违约金230.68万元。建安公司抗辩本案工程已验收交付，不存在延误工期的事实，对***、***的诉请没有意见，请求驳回俊东公司的反诉请求。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，***、***借用建安公司的资质与俊东公司订立的《建设工程承包合同》无效。根据该解释第二条、第二十二条之规定，双方当事人约定了承包价格为825元/平方米，系按固定价结算工程价款，***、***以该合同中约定的工程价款明显低于市场行情显失公平为由，要求按江西省工程定额计算工程款，与该合同约定不符，不予支持。根据双方合同约定，俊东公司应支付的工程总价款为564.6795万元（6844.60平方米×825元／平方米），由于***、***未按图纸施工减少的工程价款为44.083999万元，故本案实际工程总价款为520.595501万元（564.6795万元-44.083999万元），俊东公司已付工程款480.784万元，根据合同约定质保金为总工程价款的5%，即26.029775万元（520.595501元×5%），而该质保期尚未到期，故俊东公司应支付***、***剩余工程款13.781726万元（520.595501万元-480.784万元-26.029775万元）。关于合同约定固定价825元／平方米中含税的问题，因税金的处理与本案属不同法律关系，俊东公司可另行主张。关于9万元检测费的问题，双方合同约定：俊东公司仅负责施工用的水、电费及其自聘监理人员的工资，其他费用均由建安公司负责。故***、***要求俊东公司支付该项费用没有事实依据，不予支持。因合同无效，合同自始不能履行，故***、***要求俊东公司支付16.759253万元违约金，不予支持。俊东公司反诉要求解除与建安公司、***、***的合同关系，及建安公司承担给其造成的损失20万元及逾期违约金230.68万元。由于合同无效，不存在解除合同及支付违约金的问题，且俊东公司未提供证据证明其受到20万元损失的事实，故对俊东公司的该反诉请求，不予支持。俊东公司反诉要求***、***、建安公司立即退场，并移交工程验收和房屋办证的文件、资料，因俊东公司已对本案工程进行了验收并办理了房屋产权证书，故对该反诉请求不予支持。据此判决：一、***、***借用建安公司资质与俊东公司于2011年7月26日订立的《建设工程承包合同》无效；二、限俊东公司在本判决生效后5日内支付***、***工程余款13.781726万元；三、驳回***、***的其他诉讼请求；四、驳回俊东公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31520元，反诉费16081元，鉴定费50000元，合计97601元，由***、***承担55114元，俊东公司承担42487元。

***、***上诉称，原审法院认定本案《建筑工程承包合同》无效，并在没有查清工程量及工程价款的情况下，判决俊东公司仅支付13.781726万元错误。2012年3月***收到俊东公司2万元借款，该借款实际是***为俊东公司做其他项目的工程款，与本案工程无关，原审法院错误地将该款项认定为俊东公司支付的本案工程款错误。原判适用法律错误，根据《最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同无效但工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。但***、***并没有对本案无效合同请求参照约定支付工程价款，而是要求依据鉴定意见支付工程款，故原判使用该解释第二条错误。***、***所做工程总价款为837.962689万元，而原审法院却认定工程款为564.6795万元，该认定与实际工程价款明显不对称，损害了***、***的合法权益，违背《民法通则》及《合同法》的公平原则。请求二审法院撤销原判，发回重审或对本案工程价款进行司法鉴定后予以改判。

俊东公司辩称，原审法院除认定本案合同无效错误外，对本案其他事实的认定正确。俊东公司与建安公司订立《建设工程承包合同》，将本案工程发包给建安公司，合同约定的总建筑面积与***、***单方委托结算的面积大致相同，俊东公司对此予以认可。由于该结算仅依据***、***提供的施工图，未进行现场勘查，其计算的工程总价款是以《江西省建设工程消耗量定额及统一基价表》为依据，而非依据合同约定的固定单价进行结算，对此俊东公司不予认可。***、***在原审中未申请对工程量及工程总价款进行司法鉴定，应视为其放弃该诉权。***、***虽称本案工程增加工程量大几百万，却未提供证据予以证明。其提出增加的消防设施部分，是原设计图纸中已有的工程，不属于新增的工程。其他所谓增加的水电、电缆外线、电柜、土建、吊车牛腿等工程，亦没有事实依据。由于本案工程量及合同固定单价清楚明确，计算工程总价款无需进行司法鉴定。***、***与俊东公司并无其他债权债务关系，不存在其他资金往来的事由，***、***2012年8月收到俊东公司的2万元系本案工程的工程款。***、***仅凭单方的结算认定本案工程价款为837.962689万元没有事实和法律依据。请求二审法院驳回***、***的上诉请求。

建安公司同意***、***上诉的事实、理由和请求。

俊东公司上诉称，本案《建设工程承包合同》的相对人是具有建筑施工资质的建安公司，其与俊东公司订立本案合同是其真实意思表示。***、***提供的两张《事故隐患整改通知单》，是建安公司发给其兴国分公司的，接受人分别为***和***。该事实表明***、***是建安公司兴国分公司的工作人员，建安公司对本案工程质量直接负责。根据***、***与建安公司订立的《单项工程内部承包合同》，建安公司的义务既包括对***、***的工程质量、安全、进度、技术资料、工程用料、机械设备使用、工程款的使用、税款缴纳、劳动用工、材料款、民工工资、申请工程款等进行检查、监督，也包括派驻管理人员对工程实行全程监督和指导。故***、***对本案工程的施工并非挂靠建安公司，而是属于内部承包。原判认定***、***借用建安公司资质订立本案合同错误，本案合同应当有效。本案《建设工程承包合同》约定合同工期为自合同签订之日起七个月，即2012年2月26日前应当完工。但由于建安公司、***、***资金不足，导致在俊东公司超付工程进度款的情况下，本案工程仍无法按时完工，给俊东公司造成损失。2012年5月5日***、***与俊东公司订立了一份《补充协议》，约定工程须在当年6月25日前全面完工，延期超过10天按工程总造价20%处罚违约金。由于***、***为建安公司职工，且为本案工程负责人，俊东公司有理由相信其是代表建安公司签订该《补充协议》。但本案工程实际竣工日期为2013年3月，建安公司和***、***应承担工期延误的违约金130.68万元。请求二审法院撤销原判第一项、第四项，确认本案《建设工程承包合同》有效，改判建安公司承担工期延误的违约金130.68万元，***、***承担连带赔偿责任。

***、***辩称，原判认定本案《建设工程承包合同》无效正确。由于俊东公司没有及时支付工程款，导致农民工集体上访闹事，整个工程无法进行，造成工程竣工的时间与合同约定的时间不一致的责任在俊东公司。请求二审法院驳回俊东公司的上诉请求。

建安公司辩称，***、***借用建安公司资质承揽本案工程，系挂靠行为。根据俊东公司与***、***订立《补充协议》的相关约定，及工程款支付给***、***个人等事实，可以确认俊东公司对***、***实际承包本案工程是明知的。故本案讼争合同属无效合同。无效合同不受法律保护，对双方当事人均没有约束力，故***、***不应承担违约责任。本案合同对工程价款的约定并不属于工程量和单价一口价，工程量应按实调整，超出合同约定的部分应据实结算，原审法院对工程款的认定事实不清，适用法律错误，显失公平。请求二审法院依法驳回俊东公司对建安公司的上诉请求。

根据诉辩意见，本案争议焦点为：1：本案《建设工程承包合同》是否有效？2、本案工程价款应如何计算？3、本案工程是否延期，建安公司（或***、***）是否应承担违约责任？

二审中，***、***提供以下证据：证据一，本案工程94张施工图和94张竣工图、4份竣工验收材料、4份工程档案移交证、4份竣工验收备案表，证明本案工程实际增加工程量359万元（包括消防、水电、电缆外弦、电柜、土建、吊车、牛腿等工程）；证据二，消防设计备案合格意见1张、消防备案抽查合格意见1张、消防备案申报表1份、工程竣工验收报告1份，证明本案工程增加消防工程工程量70万元；证据三，设计更改通知单一张，证明本案工程进行了设计变更，增加了吊车牛腿工程量3万元；证据四，土建部分增加工程的内容及清单5份、《证明》1张，证明本案工程土建部分增加的工程量为150万元；证据五，建设工程检测委托合同1份，证明工程检测费应为俊东公司承担；证据六、《证明》2张，证明***、***在本案工程中举债的事实；证据七，《补充协议》1份，证明双方均同意在中介机构做出预算后，再对工程价款进行决算。

俊东公司质证认为：证据一中的施工图和竣工图在原审中已提供，原审是依据该图纸针对工程量增减进行的鉴定，施工图中已存在消防、水电等项目，本案工程于2013年5月28日验收，超过合同约定的时间，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议；对证据二的真实性、关联性无异议，但由于俊东公司的交底图纸已包括了消防、水电等内容，该部分工程量已包含在工程单价中，该证据不能达到***、***的证明目的；证据三中没有俊东公司和设计部门的盖章，仅凭与俊东公司无关人员的签字是不能变更工程设计的，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议；证据四中的清单是***、***自己制作的，不能作为证据使用，《证明》是证人肖某,4的证言，但其没有出庭作证，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议；证据五中俊东公司虽是委托方，但双方合同中约定除俊东公司承担的费用外，其他费用均由***、***承担，该费用应由***、***承担，对该证据的关联性有异议；证据六所证明的内容与本案无关联，对该证据的真实性、关联性均有异议；证据七是双方达成的协议，俊东公司对***、***委托结算的工程面积没有异议，该证据不能达到***、***的证明目的。

建安公司质证认为：对***、***提供的上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。

本院认为：证据一中的施工图和竣工图，俊东公司在原审中也已提出，是本案工程价款认定的部分依据，本案工程经过验收，***、***已向俊东公司移交相关资料，对该证据的真实性、关联性、合法性均予确认；俊东公司对证据二的真实性、关联性无异议，由于俊东公司工程交底的施工图纸中已包括了消防、水电等内容，故该证据不能达到***、***的证明目的；证据三中由于没有俊东公司、设计部门的盖章确认，不能作为本案工程变更的依据，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认；证据四中的报表是***、***单方制作的，不能作为本案事实认定的依据，《证明》是肖某,4的证言，由于其未出庭作证，对该证据的真实性、合法性不予认定；证据五中俊东公司虽是委托方，但由于双方合同中约定俊东公司的义务中不含该检测费用，按约该部分费用应由***、***承担，对该证据的关联性不予认定；证据六证明的内容与本案无关联，对该证据的关联性不予认定；俊东公司对证据七真实性、关联性无异议，对该证据的真实性、关联性予以确认。

二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案合同效力的问题。本案中，建安公司与俊东公司订立《建设工程承包合同》后，又与***、***订立《单项工程内部承包合同》，将本案工程交由***、***施工，并将其应承担的施工方义务交由***、***履行。由于***、***以实际施工人的身份提起本案诉讼，建安公司在诉讼中亦表示其并未对本案工程进行实际施工和管理，且实际施工过程中，俊东公司均是与***、***进行往来，故原审法院认定***、***系借用建安公司资质与俊东公司订立本案合同，并认定该合同无效并无不当，应予维持。

关于本案工程价款计算的问题。双方订立的《建设工程承包合同》对工程价款结算的约定，是依据实际建筑面积按825元/平方米固定单价（含税）进行结算。现俊东公司对***、***单方委托结算的本案工程面积没有异议，即***、***施工的本案工程面积为6844.6平方米。***、***以双方订立的《建设工程承包合同》无效为由，要求对本案工程量及相应的工程价款进行鉴定。由于本案工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***、***施工的工程价款应当参照双方订立的《建设工程承包合同》进行结算。该合同约定工程价款按固定价结算，原审法院在双方确认工程面积的基础上，参照合同该约定将本案工程价款认定为564.6795万元（6844.6平方米×825元/平方米）并无不当，应予维持，***、***申请对工程价款进行司法鉴定的理由不能成立，应予驳回。二审中，***、***提出其在合同外增加了消防、水电、电缆外弦、电柜、土建、吊车、牛腿等工程，应计算该部分工程量。由于***、***未提供其增加工程量的签证单，且俊东公司在工程交底的施工图纸中已有该部分工程项目，该部分工程应为合同内工程。部分不一致的是图纸要求***、***对第一、二层的水电、消防进行施工，但***、***未对该第一、二层的水电、消防进行施工，而是对第五、六层的水电、消防进行了施工。根据施工图纸计算，第五、六层的建筑面积小于第一、二层的建筑面积，在俊东公司没有提出异议的情况下，原审法院将该第五、六层的水电、消防工程量冲抵第一、二层的工程量（未对第五、六层水电消防计算工程量）并无不当。根据原审中的鉴定意见，***、***未按图纸施工的工程量为44.083999万元，本案工程价款应为520.595501万元（564.6795万元-44.083999万元）。双方合同约定，俊东公司应将工程总价款5%的质保金在工程验收合格后一年返还，本案工程于2013年3月10日验收合格，该5%的质保金尚未到返还期限，故原审法院在扣减俊东公司已付工程款480.784万元及质保金26.029775万元（520.595501万元×5%）后，认定俊东公司尚欠***、***工程款13.781726万元（520.595501万元-480.784万元-26.029775万元）并无不当，应予维持。

关于工期延误及建安公司是否应承担责任的问题。双方订立的《建设工程承包合同》约定：本案工程在2012年2月底前完工，否则按工程总价款的日2‰处罚违约金。由于***、***在该约定的期限内未完成本案工程，俊东公司与***、***、监理单位于2012年5月5日订立《补充协议》，约定将本案工程的工期延至2012年6月25日。但本案工程至2013年3月10日完成验收，***、***实际延误工期，应赔偿给俊东公司造成的损失。但由于俊东公司在反诉中并没有提出该赔偿损失的诉请，而是要求***、***承担延误工期的违约责任。由于本案合同无效，合同约定的违约条款不能适用，俊东公司的该诉请于法无据，原审法院驳回俊东公司该诉请并无不当，应予维持。另***、***在本案中，仅依据《建设工程承包合同》的约定向俊东公司主张权利，没有依据其与建安公司订立《单项工程内部承包合同》向建安公司主张权利。俊东公司在反诉中虽主张建安公司承担责任，但根据本案事实，建安公司及实际施工人***、***均没有向俊东公司支付款项的义务，原审法院驳回俊东公司该主张并无不当，应予维持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51279元，由***、***承担37108元，江西俊东节能工程科技有限公司承担14171元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭卫斌

代理审判员　　邓相红

代理审判员　　肖童亮

二〇一三年十二月二十三日

代书　记员　　陈　慧

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。