某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终1190号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月3日出生，汉族，现住东营市东营区。

委托诉讼代理人：缪红梅，山东百祥律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1975年12月1日出生，汉族，现住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：***，山东齐融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。

原审被告：山东万祥建设工程有限公司，住所地东营市东营区北二路705号。

法定代表人：李沛俊，总经理。

委托诉讼代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁佐锋，山东奋飞律师事务所律师。

原审被告：东营市大明热源有限公司，住所地东营市河口区仙河镇乳制品加工产业园区（仙河镇兴港路以南、海星村以东）。

法定代表人：刘向东，董事长。

委托诉讼代理人：田庆生，男，东营市大明热源有限公司职工。

委托诉讼代理人：林索林，山东林索林律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告山东万祥建设工程有限公司（以下简称万祥公司）、东营市大明热源有限公司（以下简称大明热源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判由大明热源公司于判决生效后十日内向***支付工程款1000000元；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定***、***以及万祥公司签订的《协议》中所涉工程款的处理意见既包括土建工程款又包含钢结构工程款错误。（1）***与万祥公司之间未就钢结构工程另行签订书面合同，与《协议》中所涉工程款的处理意见既包括土建工程款又包含钢结构工程款这一结论无法律上的因果关系。（2）钢结构工程和土建工程单独结算，对《协议》中所涉工程款的处理意见既包括土建工程款又包含钢结构工程款没有证明力。（3）大明热源公司、万祥公司、***、***在共同对工程审定时，既包括对土建工程的审定，又同时对钢结构工程进行审定。该事实证明大明热源公司、万祥公司、***、***均知道双方之间存在土建工程款和钢结构工程款两项结算值。（4）大明热源公司委托北方咨询公司就涉案工程进行竣工结算审核时，审核报告包含了钢结构工程，整个工程审定值为12305854.58元。北方咨询公司是接受大明热源公司的委托对工程结算进行审核，是对工程款的数额是否符合结算依据进行审查，由于审核目的的原因，不需要区分土建工程款和钢结构工程款，一审法院以该事实认定《协议》中所涉工程款的处理意见既包括土建工程款又包含钢结构工程款错误。2.一审法院以推定的方式认定涉案《协议》中所涉工程款的处理意见既包括土建工程款又包含钢结构工程款错误。推定事实适用于证据约定的事实模糊不明，在约定明确的情况下不能使用推定方式认定事实。涉案《协议》只涉及土建工程款，未出现钢结构工程款，不存在模糊约定。3.***承揽涉案土建工程后，转包给***施工，***施工了部分工程后，以拨款慢为由，拒绝继续施工，***组织人员施工了剩余部分。***收取380万元工程款，将其中近210万元支付***，剩余170万元全部用于后期的施工还不足，***施工工程的工程款有200多万元。***多次要求与***算账，***均不配合。由于***多次组织工人到万祥公司闹事，催要工程款，万祥公司才要求***签订上述《协议》。***仅施工了土建工程，其只能就土建工程款主张权利，因此涉案《协议》只涉及土建工程款的处理。4.***发现万祥公司将***所有钢结构工程款支付***一部分，提出本案诉讼。***因施工钢结构工程的投资120多万元尚未收回，一审法院判决将剩余的钢结构工程款支付给***侵害***权益。二、一审法院程序违法。一审法院依职权将大明热源公司列为被告，但在判决书中陈述是***申请追加大明热源公司为被告，与实际情况不符。

***辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，二审应予维持。一、一审判决认定万祥公司、***、***签订的三方协议所涉工程款既包括土建工程又包括钢结构工程，事实认定正确。二、***根据一审的庭审情况，为了查明案件事实申请追加大明热源公司为被告，符合法律规定，程序合法。

万祥公司述称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

大明热源公司述称，***主张的诉求大明热源公司不清楚，大明热源公司愿意按照法院裁决支付款项。

***向一审法院起诉请求：1.判令万祥公司、大明热源公司支付***工程款1414900元；2.诉讼费用由万祥公司、大明热源公司承担。

***向一审法院请求：判令万祥公司、大明热源公司将工程款1414900元直接支付给***。

一审法院认定事实：2017年5月，大明热源公司与万祥公司签订《仙河孤岛集中供热项目孤岛供热站主厂房土建工程施工合同》，合同约定：大明热源公司将仙河孤岛集中供热项目孤岛供热站主厂房土建工程发包给万祥公司，土建工程范围包括化水及辅助设备间、煤仓间、锅炉房区域土建部分，含基础、结构、沟道、建筑、装修等；构筑物照明、室内硬化、设备二次灌浆、配合安装单位开孔及恢复等。与输煤栈桥分界在煤仓间C列墙处，输煤栈桥不包含在本合同内。室外界区为本合同范围内各构筑物散水，散水以外不含在本合同内。合同价款预估800万元，按鲁建标字(2016)39号、40号文件等执行结算,最终结算以发包人委托的审计机构审定意见为准，材料价格按施工当期《东营建设工程造价信息》调整，计日工单价土建执行140元/工日，安装执行150元/工日。双方还对其他事项进行了约定。落款万祥公司处除盖有该公司合同专用章外，***作为委托人签名。2017年6月30日,甲方万祥公司与乙方***、担保方***就仙河孤岛集中供热项目孤岛供热站主厂房土建工程签订《工程施工内部协议书》，约定乙方为甲方所属的项目部，是项目部施工总承包人的直接负责人，甲方收取乙方工程总造价的1%作为管理费，工程暂估价800万元，结算超出合同价部分甲方按相应比例扣除相应管理费；工程所有税金由乙方自行缴纳，所得税由甲方代扣代缴，***代表乙方签订协议书，作为该工程项目责任主体的责任人，担保方为乙方承担担保，负有连带责任。***、万祥公司、***均认可***借用万祥公司的资质承揽了上述工程。***承揽上述工程后，将大部分工程交予第三人***施工，其仅施工了小部分工程。在上述工程施工过程中，大明热源公司又将主厂房的钢结构工程发包给***施工，但大明热源公司与万祥公司或***之间就此未签订书面合同。工程施工完毕后，大明热源公司对主厂房土建工程及钢结构工程价款进行了两次审计，第二次审计土建工程造价汇总表上载明土建工程审定值为10697258.11元，钢结构工程造价汇总表上载明钢结构工程审定值为1608596.47元，土建工程造价汇总表上下方载明：土建＋钢结构合计12305854.58元，截止8月23日付款8719600元,截止8月24日未付款3586254.58元,大明热源公司审计部的负责人书写了“四方对接确认”并与其他工作人员签名确认，***、***、审计单位的人员均在该汇总表上签名确认。大明热源公司委托东营北方石化工程造价咨询有限责任公司进行造价审定，该公司于2018年9月20日出具《仙河孤岛集中供热项目（孤岛项目）主厂房土建工程竣工结算审核报告》，在该审核报告中钢结构工程作为土建工程的一部分进行审计，土建工程审定值为12305854.58元，与***提交的2018年8月23日的土建工程造价汇总表上载明的土建工程加钢结构工程审定值总和相同。2018年9月28日，甲方万祥公司与乙方***、丙方***签订《协议》一份,约定:鉴于甲乙丙三方2017年6月30日签订施工协议书，甲方与东营市大明热源有限公司就孤岛集中供热项目孤岛供热站主厂房土建工程签订的《建设工程施工合同》于2018年3月15日解除，三方充分协商后达成如下协议：1.乙方为该项目施工单位直接负责人，乙方授权丙方全权处理3月15日以后该项目审计、结算、工程款拨付等相关事项。2.甲方已向乙方拨付380万元，乙方同意自3月15日起，该工程审计、结算、工程款拨付等相关事项均由丙方负责，待发包方将全部款项拨付至甲方账户，甲方先扣除相关费用后，乙丙双方一致同意剩余款项拨付至丙方账户。3.乙方承诺：该工程施工过程中及后续因乙方原因发生的债务由乙方自行承担，包括但不限于材料供应商、人工费、机械施工租赁费等，甲方不承担任何连带责任，若甲方因此发生损失，有权向乙方追偿。4.丙方承诺：该工程施工过程中及后续因丙方原因发生的债务由丙方自行承担，包括但不限于材料供应商、人工费、机械施工租赁费等，甲方不承担任何连带责任，若甲方因此发生损失，有权向丙方追偿。5.甲方需扣除的相关费用包括但不限于管理费、税费等应由甲方代扣的相关费用，另有部分供应商材料款、材料费等一并扣除。6.乙丙双方承诺：因该工程发生的债权债务均与甲方无关，后续发现新的欠款及其他纠纷均由乙丙双方承担，给甲方造成损失的应予以赔偿。7.工程款结清后，乙丙双方均向甲方出具结清证明，甲方与乙丙双方再无任何其他纠纷。大明热源公司已向万祥公司拨付工程款11305854.58元（其中包括审计费19万元），剩余100万元工程款尚未拨付；万祥公司已向***支付工程款3801569.47元，向***支付工程款6624048.87元，万祥公司、***、***均认可扣除管理费等相关费用后，万祥公司未支付工程款数额为100万元。2018年9月27日，大明热源公司、万祥公司、徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司签订《三方抵账协议》，徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司同意将对大明热源公司的300000元债权转让给万祥公司。

一审法院认为，***、万祥公司、***对***借用万祥公司的资质承包仙河孤岛集中供热项目孤岛供热站主厂房土建工程，该土建工程大部分由***施工，后续大明热源公司又将主厂房钢结构工程发包给***施工均无异议，***与***争议的焦点问题为钢结构工程是否与土建工程共同结算，万祥公司、***、***签订的《协议》是否包含有钢结构工程的工程款。根据本案已查明的事实能够认定，万祥公司、***、***所签《协议》中所涉工程款的处理意见，既包括了土建工程的工程款，又包含了钢结构工程的工程款，而不是如***所主张的仅指土建工程的工程款。理由如下：1.虽然《仙河孤岛集中供热项目孤岛供热站主厂房土建工程施工合同》发包的工程内容为主厂房土建工程，但在***对钢结构工程施工完毕的情况下，***或万祥公司并未与大明热源公司另行签订书面合同。2.***主张其与大明热源公司口头约定钢结构工程单独结算，但从“单独结算”的含义并不能推出《协议》中不包括钢结构工程款，况且2018年8月份在对土建工程和钢结构工程进行结算时，大明热源公司确实分别对两项工程出具了汇总表，符合单独结算的形式。3.根据***提交的四份工程造价汇总表可以看出，对于案涉工程造价进行了两次审定，在两次审定过程中，***均进行了参与，且在汇总表上签名确认，***亦在汇总表上签名确认，由此可见***对***的参与既明知又认可，在第二次的最终审定汇总表上，大明热源公司的工作人员书写了“四方对接确认”，由此更能认定大明热源公司、万祥公司、***、***在共同对工程审定时，既包括了对土建工程的审定，又同时对钢结构工程进行了审定。4.大明热源公司委托东营北方石化工程造价咨询有限责任公司就涉案工程出具《仙河孤岛集中供热项目（孤岛项目）主厂房土建工程竣工结算审核报告》，该审核报告包含了钢结构工程,整个工程审定值为12305854.58元,与***提交的2018年8月23日的土建工程造价汇总表上载明的土建工程和钢结构工程审定值总和相同。万祥公司、***、***三方签订的《协议》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应对三方均具有法律约束力。《协议》对2018年3月15日之后工程款的拨付进行了约定，基于诚信原则三方均应遵守该约定。《协议》第2条明确约定“甲方已向乙方拨付380万元，乙方同意自3月15日起，该工程审计、结算、工程款拨付等相关事项均由丙方负责，待发包方将全部款项拨付至甲方账户，甲方先扣除相关费用后，乙丙双方一致同意剩余款项拨付至丙方账户”，现大明热源公司、万祥公司、***、***均认可涉案工程尚有工程款100万元未拨付，根据上述约定，该100万元应支付至***的账户，因***系借用万祥公司的资质施工，在剩余工程款100万元发包方大明热源公司尚未支付至万祥公司的情况下，万祥公司同意由大明热源公司直接向***支付，故万祥公司不再向***承担支付责任。至于万祥公司享有的大明热源公司的30万元债权，因与涉案工程无关，不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、大明热源公司于判决生效后十日内向***支付工程款1000000元；三、驳回***的其他诉讼请求。***案件受理费17534.10元,减半收取计8767.05元,由***负担；***案件受理费17534.10元，减半收取计8767.05元，由***负担2630元，由大明热源公司负担6137.05元。

本案二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对***二审提交的证据本院将结合其他证据和当事人陈述综合予以认定。

***、万祥公司、大明热源公司二审均未提交新证据。

二审查明，一审判决作出后，大明热源公司支付***工程款10万元。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：万祥公司、***、***签订的《协议》所涉工程款是否包含钢结构工程款。

本院认为，本案中，万祥公司或***未与大明热源公司另行签订钢结构工程合同；***、***、万祥公司与大明热源公司对土建工程、钢结构工程同时进行结算；大明热源公司对土建工程和钢结构工程混同付款，万祥公司对土建工程和钢结构工程亦混同付款；万祥公司作为协议签订一方认可《协议》所涉工程款包含钢结构工程款；钢结构工程的施工资料由***向大明热源公司提供，综合以上情况能够认定钢结构工程是土建工程合同项下增加的工程，万祥公司、***、***签订的《协议》所涉工程款包含钢结构工程款，***二审提交的证据不能推翻该《协议》的效力，***主张剩余工程款100万元应由其享有的上诉主张，本院不予支持。大明热源公司一审判决后支付***10万元，因此还剩90万元未支付***。经核实，一审法院是依据***的申请追加大明热源公司为被告，一审程序合法。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院根据大明热源公司工程款的支付情况，予以调整一审判决判项内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初2062号民事判决第一项；

二、撤销东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初2062号民事判决第二项、第三项；

三、东营市大明热源有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款900000元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审***诉求受理费17534.10元,减半收取计8767.05元,由***负担；***诉求受理费17534.10元，减半收取计8767.05元，由***负担2630元，由大明热源公司负担6137.05元。二审案件受理费17534.10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　于秋华

审 判 员　　崔海霞

二〇一九年八月十三日

法官助理　　王欣欣

书 记 员　　杨玉洁