佛山市某甲建设工程有限公司、佛山市高明区某某经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤06民终3096号 上诉人（原审原告）：佛山市某甲建设工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市高明区某某经济合作社，住所地广东省佛山市高明区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东洛亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东洛亚律师事务所实习律师。 原审第三人：佛山市某乙建设工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区。 法定代表人：***。 原审第三人：广东某某教育产业投资有限公司，住所地广东省佛山市高明区。 法定代表人：***。 上诉人佛山市某甲建设工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人佛山市高明区某某经济合作社（以下简称某某社）以及原审第三人广东某某教育产业投资有限公司（以下简称某丙公司）、佛山市某乙建设工程有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2022）粤0608民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持某甲公司的起诉请求；2.判令某某社承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误。（一）一审法院将“广东某某教育集团”错写成“广东某丙教育集团”。某某社提交的与某乙公司盖章签名的《广东省建设施工合同》的发包人是广东某某教育集团，并非广东某丙教育集团。由此可见，一审法院先入为主，将两间不同名称的公司混为一谈。（二）一审法院认可广东某丙教育集团与某乙公司签订的《广东省建设施工合同》的真实性错误。1.该合同发包人处盖章的是广东某某教育集团，而该公司主体并不存在，所使用的印章未通过注册备案，公章是伪造的，其中所签“***”的名字亦不存在。经向佛山市公安局高明分局核实，该名字是***为实施诈骗行为所使用的虚假身份。为此，某乙公司已一再对该合同的真实性予以否定，但一审法院仍认定为真实，明显错误。2.一审法院直接将某丙公司等同于广东某某教育集团，存在主观认识错误。某丙公司与广东某某教育集团属于不同的主体，其中某丙公司是独立注册的公司法人，对外使用的公章是某丙公司，而广东某某教育集团并不存在，故此不能将两个不同的主体等同，更不能将某丙公司的法定代表人***或***实施的行为等同于广东某某教育集团。（三）一审法院将***、***支付工程款的行为等同于某丙公司支付工程款，认定事实错误。1.涉案工程所有的文件均记载建设单位、发包人为某某社，付款人中亦从未出现以某丙公司公账支付工程款的情形，签署的所有文件中也从未出现某丙公司盖章、法定代表人签字的情形。2.***由始至终均是作为某某社的项目负责人及指定代理人与某甲公司的指定代表***进行沟通，在政府的所有文件中，***均是项目的指定负责人。至于***是否持股其他公司或担任其他公司的法定代表人，某甲公司不得而知，也与本案无关。3.***、***仅是发包人的指定付款人，其二人一直是以个人账户支付工程款，从未使用某丙公司的账户，也从未向某甲公司表明其付款行为是代表某丙公司。发包人指定第三人付款是建筑行业常见的款项往来方式，虽然***、***是某丙公司的股东、监事或者法定代表人，但在某丙公司与某甲公司没有签署施工合同的情况下，其二人的付款行为仅是代付行为，不能因此直接认定某丙公司就是涉案工程的发包人。（四）一审法院认定某某社提交的微信聊天记录的真实性错误，该聊天记录与拟证明的内容不相符。某甲公司在对聊天记录的质证中提出，与***沟通涉案工程进度的相对方是***，其是工程项目的指定负责人，该微信是***的微信。然而一审法院在明知***和***为两兄弟的情况下，错误将***的微信认定为***的微信。而且无论是某乙公司还是某甲公司，均不认识***，也从未与***有直接对接。一审法院在最后一次庭审中要求***到庭，但***居住在佛山市高明区却申请采用线上开庭，一审法院在其未说明缘由即予以允许，某甲公司的代理人到庭后才得知该情况，导致某甲公司无法核实该微信是否为***本人使用，为此某甲公司对真实性予以否定。结合向佛山市公安局高明分局了解的情况，***存在多个诈骗行为，不排除该微信是***提供给***作伪证使用。一审法院在无法核实微信的真实使用人以及未核实微信聊天记录原始载体的情况下，即认定微信聊天记录的真实性错误。（五）一审法院以***与***的微信聊天记录认定涉案工程的发包人为某丙公司，法律逻辑推理错误。某甲公司指定的项目负责人为***，某某社指定的项目负责人为***，***只是与***联系，从未与***存在任何联系，故双方代表人就涉案工程的开展、进度结算等进行沟通交流符合常理。首先，***在微信聊天记录中均称呼为“钟总”，从未认可微信的相对方是***。其次，微信聊天记录中从未出现某丙公司或广东某某教育集团的字眼，亦从未出现双方明示或暗示认可涉案工程的发包人是某丙公司。***之所以与***沟通是基于其是某某社指定的项目负责人，而不是因其是某丙公司的法定代表人或股东。最后，从微信聊天记录可见，某甲公司可能存在将涉案工程的部分工程委托第三方施工，但这仅是涉及某甲公司作为承包人与实际施工人的问题，不涉及与发包人的问题，微信聊天记录中亦从未有某甲公司与某丙公司发生施工合同关系的意愿或意思表示。 二、一审法院适用法律错误。（一）涉案《广东省建设工程标准施工合同》已明确双方的法律关系。1.某甲公司与某某社成立施工合同关系，双方签署的涉案《广东省建设工程标准施工合同》已在佛山市住建系统中备案登记，涉案工程的所有文件、公告、资料等均显示某甲公司为承包人，某某社为发包人、建设单位，某某社主张某甲公司并非实际施工人的抗辩理由不合法。况且某甲公司已提供相关垫资费用的支付凭证、项目合同、发票等证据证明某甲公司支付了工程垫资款项。某甲公司已完成涉案工程建设、组织工人施工、采购建筑材料、租赁设施设备等，是涉案工程的实际施工人，其有权向某某社主张工程款。2.某甲公司从未与某丙公司签署任何施工合同，也从未认可某丙公司为涉案工程的发包人。***与***一直就涉案工程的施工进展等进行沟通、协商、配合，大量的审批文件、资料收集、盖章验收、工资发放、文件签发等全部均是由某某社的负责人***协助***完成，所盖公章亦是由某某社保管，若某某社不予配合盖章确认，整个工程根本无法正常施工，且在某某社盖章的文件上大部分均有***的签名。在住建部门留存的项目验收档案资料中，某某社及其负责人***均盖章签名保证所提交材料的真实性和完整性、准确性，如存在虚假，愿意承担一切后果和责任。其中，***多次确认某某社为真实的建设单位，现某某社声称其并非实际的建设单位，应承担一切后果。（二）一审法院混淆了合同成立和生效的区别，错误认定涉案《广东省建设工程标准施工合同》无效。1.涉案《广东省建设工程标准施工合同》自承诺生效时已成立。根据《中华人民共和国合同法》及现有民法典的相关规定，合同的成立是指合同在法律上被认为是一种客观存在的事实，由要约和承诺构成，合同自承诺生效时成立。涉案《广东省建设工程标准施工合同》采用的是广东省住建局公布的备案登记的施工合同格式，列明了工程项目的名称、双方主体身份、施工项目计价方式、依据等基本条款，双方均已盖章签字，合同已成立并生效，双方应严格遵照合同约定的权利义务执行。2.根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条的规定，合同是否成立是事实判断的问题，是否生效是法律价值判断的问题。涉案合同虽已成立但不生效，不意味着双方不须承担法律责任，双方仍应按照合同成立后却不生效的过错责任分配应承担的法律后果。某甲公司根据涉案合同主张与某某社存在施工合同关系，若某某社认为签署涉案合同并非其真实意思表示，也仅涉及合同是否生效的问题，而不是合同是否成立的问题。因此一审法院不能以某某社的自述直接否定涉案合同的效力，而应根据涉案合同所应遵守的诚实信用和意思自治原则，考虑签署合同时双方认可的意思表示。某甲公司是根据涉案合同的条款推断某某社盖章确认的意思表示真实，认可涉案合同约定的权利义务。至于某某社与某丙公司之间是否存在所谓的“合同义务”而须配合某丙公司盖章备案，某甲公司无法得知，一审法院不能因某某社为逃避合同责任而故意抗辩双方不存在施工合同关系的理由来否定涉案《广东省建设工程标准施工合同》的效力。（三）某甲公司从未有与某丙公司成立施工合同关系的意思表示，一审法院将其强加于某甲公司不当。1.某甲公司始终认为与其签署合同，成立施工合同关系的相对方是某某社，某甲公司根据涉案《广东省建设工程标准施工合同》主张某某社承担责任，符合法律规定及合同约定。2.为使项目资金到位，某甲公司应***的请求与某丙公司签署了虚假的施工合同及《解除合同协议书》《免责声明函》，足可证明某甲公司与某丙公司从未有成立施工合同关系的真实意思表示。且涉案《广东省建设工程标准施工合同》的签署时间为2020年3月1日，某甲公司与某丙公司签署的两份《解除合同协议书》中，一份于2021年4月9日签署，一份于2021年3月2日签署，与涉案合同的签署时间相距一年，均是在涉案工程快要完工以及已完工需办理结算、支付工程款的时间点。《免责声明函》中亦明确约定了双方所签署的施工合同仅用于贷款，不用以证明施工合同关系，所产生的一切纠纷或经济损失与某甲公司无关。另外，某甲公司要求某丙公司签署《免责声明函》的行为足可证明各方当事人均是认可涉案工程的发包人就是某某社。某丙公司仅是为贷款所需而编造事实，且贷款经银行审查后并未通过审批，所有虚假的施工合同已被销毁。 三、某某社无须承担任何法律责任，于法不符、于理不合。首先，某某社作为涉案土地的所有人及出租人，理应对涉案工程的使用或开发履行相应的监督管理义务，其对签署涉案合同所应承担的权利义务非常清楚。其次，涉案佛山市高明区荷城街道某丙某某儿园（以下简称某某儿园）工程项目建成后，每年营收超过5000000元，某某社是参与分红和收益的主体之一，是涉案工程的实际受益人。某甲公司多次要求一审法院调取某某社签署的租赁协议或分红协议等材料，均被拒绝，仅根据某某社提供的《土地使用权转让（转包）函》即认定某某社只是出租方，有失偏颇。且该函件只是告知书，并无任何实质内容，更无租金收取的方式或分利的主体，不能证明上述事实。第三，涉案土地属于集体建设用地，土地和房产均登记在某某社名下，某甲公司作为施工单位，垫资款项建成的建筑物却登记在某某社名下，其是实际所有权人和受益人。若法院认为某某社并非适格主体，则即便某甲公司以某丙公司作为发包人提起的诉讼获得胜诉后，亦会因建筑物的所有权人是某某社而无法执行。且某丙公司早已是失信的被执行人，某甲公司无法享有地上建筑物的物权优先受偿权和执行权，不符合基本的良知和正义。 二审中，某甲公司补充如下上诉意见：一、某甲公司是涉案工程的合法承包人，是依法主张工程款的唯一主体，某某社是合法发包人，是承担支付工程款义务的唯一主体。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》的规定，涉案工程的法律关系发生于民法典实施前并持续至民法典实施后，应适用民法典的法律规定。故根据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条关于“建设工程合同应当采取书面形式”的规定，涉案工程法律关系的认定应以书面的建设工程施工合同为准，口头形式或其他形式均不能直接作为认定的法律依据。涉案《广东省建设工程标准施工合同》上加盖了某某社的公章以及其负责人***的签字，经佛山市住建部门审批通过，并在佛山市建设工程合同管理信息系统中登记备案，合同双方主体适格。且在建设工程施工合同的所有司法解释中，备案施工合同及中标合同均具有第一顺位的优先适用效力，而本案实际履行的就是某甲公司与某某社签署的涉案合同。 二、某甲公司与某丙公司不存在施工合同关系。首先，某乙公司与“广东某某教育集团”签署的施工合同不成立。如前所述，某甲公司为涉案工程的合法承包人，依法享有起诉权和胜诉权，某乙公司不是承包人，也无证据证明其为实际施工人，且某乙公司一再确认某甲公司为涉案工程的承包人，其出具的情况说明以及声明文件亦均确认其从未与某丙公司签署任何合同或文件。广东某某教育集团实际上是***、***投资的机构统称，从某甲公司在二审中提交的证据可见，某丙公司对外投资了六家企业及控制企业五家。其次，整个工程建设过程中从未出现***的名字，***为将所有责任推给已列为失信人的某丙公司，故意以某丙公司法定代表人的身份与***沟通。第三，某某社从未提出签署《免责声明函》免除自身责任，应视为其同意承担作为发包人的全部责任。因某某社长期拖欠工程款，造成某甲公司资金压力大，***曾向某甲公司承诺收到贷款后直接向某甲公司支付工程款。故某甲公司为尽快收到工程款才同意出具虚假的施工合同，但《免责声明函》早已否定了某丙公司是发包人的意思表示。另外，根据某甲公司在二审中提交的某某儿园的企业信用报告可见，目前施工项目某某儿园是登记在该机构名下运营，该机构与某丙公司不存在任何关联，法定代表人及股东亦均不相同。由此可证明，某丙某某儿园背后存在众多投资人或投资机构，某丙公司可能仅为投资人之一，但具体情况某甲公司不知情。最后，某某社在举证证明内容中主张某甲公司与某丙公司是挂靠关系，某丙公司亦主张其与某甲公司并无施工合同关系，仅是挂靠关系。而法律上的挂靠关系只存在于实际施工单位（实际施工人）与挂靠单位（施工合同承包人）之间，不存在发包人与承包人之间。某某社向某甲公司支付挂靠费和管理费，是因某某社自行施工桩基础及精装修等工程时须以某甲公司的名义进行，否则会因不具备资质而无法验收。因此，在双方均不认可存在施工合同关系的情况下，一审法院认定某丙公司是涉案工程的发包人，且某甲公司对此知情，明显没有事实和法律依据。 某某社辩称：一、一审判决认定事实清楚。（一）某甲公司上诉称一审判决将广东某某教育集团与广东某丙教育集团的名称写错，系其误读一审判决所致，不影响案件事实的认定。《广东省建设施工合同》是某乙公司与某丙公司签订，一审判决载明的也是某丙公司，并非某甲公司所称的广东某某教育集团。（二）某甲公司在一审中提交了其与某丙公司于2021年3月2日签订的《免责声明函》，进一步表明某甲公司与某丙公司签订合同等行为是因双方之间存在挂靠和工程管理关系。且某甲公司在施工过程中也从未与某某社有除盖章外的任何交集，某甲公司明知涉案工程的实际发包人是某丙公司，而合同备案亦只是一种行政管理措施，属于行政管理的范围，不能作为合同是否成立和有效的依据，现其又主张某某社为实际发包人，难以自圆其说。（三）根据某丙公司的陈述，结合涉案工程施工过程中的各项付款、微信沟通等证据证明***为某丙公司的股东，***为某丙公司的股东兼法定代表人，现场沟通的工作人员***为某丙公司的员工。根据证据的高度盖然性，由此可证明涉案工程的实际发包人是某丙公司，某甲公司无任何证据证明某某社指定某丙公司的股东或工作人员代为付款和沟通涉案工程。（四）某甲公司的代理人在一审中并未对开庭人员提出异议，网上开庭的原因是由于疫情影响，一审庭审合法合理。而***从涉案合同签订至工程结算期间均一直负责与***沟通协商，某甲公司否认与***认识，不守信。（五）某某社提交的微信聊天记录中有一个施工结算核准群，成员包括某乙公司的***、某丙公司的***（ｚｈｏｎｇ）、***（某丙）、***（***）。某甲公司无任何证据证明***为其项目负责人，且在一审庭审中面对法官提问某甲公司与***的关系、双方如何结算等问题时，其均无法给出合理的解释。 二、一审判决认定的事实符合案件事实，适用法律正确。（一）涉案合同是为工程报建所需而出具，并非双方的真实意思表示。某某社协助出具相关报批文件均为履行与某丙公司之间土地使用权转让协议中的义务，而非基于与某甲公司之间的合同。（二）某甲公司与某丙公司签订多份《解除合同协议书》，说明某甲公司明知某丙公司是涉案工程的实际发包人，其与某丙公司之间仅存在挂靠管理关系，实际施工人为某乙公司。现其一再否认与某丙公司之间存在的关系，与其收取某丙公司挂靠管理费的事实互相矛盾。同时，通过某甲公司上诉称其是为取得工程款才配合某丙公司出具虚假的施工合同的行为可知，某甲公司一直均知晓涉案工程的实际发包人就是某丙公司，工程款也是由某丙公司支付，否则其不可能配合某丙公司贷款而不是配合某某社贷款支付工程款。 三、某某社无须对某甲公司承担支付工程款的义务。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条的规定，某某社并非涉案工程的实际发包人，实际支付工程款的是某丙公司，某甲公司亦非涉案工程的实际承包人，实际施工人是某乙公司，某甲公司仅是被挂靠单位，收取挂靠管理费，某甲公司没有证据证明其实际履行了涉案合同约定的义务。 四、某甲公司与某乙公司涉嫌串通对案件事实作虚假陈述，应依法追究其法律责任。（一）本案并无证据证明某乙公司的股东***是代表某甲公司管理涉案工程，亦与事实不符。涉案工程的建设、质量问题的沟通、工程款的支付均是由某丙公司与***、某乙公司的实际投资人***进行沟通，部分款项也是按照某乙公司的要求支付至***的个人银行账户内，***也多次与***、***报告工程进展以及商讨工作。否则，某甲公司要求某丙公司将巨额工程款转至与其无任何关系的第三方账户内，明显与常理不符，也与某甲公司在一审庭审中声称***与***不认识的陈述自相矛盾。（二）由于疫情严重影响某丙公司的经营，资金周转不足，某甲公司为及时取得工程款与某乙公司串通，将某某社作为被告，提起要求支付工程款的虚假诉讼。（三）涉案合同因双方并无实际履行的真实意思表示，合同不成立。涉案合同仅为办理备案手续而使用，不作为工程履行、竣工结算的依据。由于涉案合同不成立，不存在生效与否或履行问题，即便成立后也属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效合同，某甲公司无权要求某某社依据合同的约定支付工程款。 综上所述，涉案《广东省建设工程标准施工合同》并非双方的真实意思表示，无效且未实际履行，涉案工程亦非由某甲公司承建，其无权要求某某社支付工程款，请求驳回某甲公司的全部诉讼请求。 某丙公司、某乙公司未作陈述。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令某某社向某甲公司支付欠付工程款6558760.14元及逾期付款损失（以6558760.14元为本金，按照年利率4.75%，自2020年12月15日起计算至实际清偿之日止）；2.判令某甲公司就某某社该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令某某社承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年2月26日，某某社取得位于佛山市高明区**街道**路以东、**路以北使用权面积为4478.01平方米的土地使用权，土地用途为城镇住宅用地。 2019年12月6日，***以广东某丙教育集团名义与广州名某某建筑设计有限公司佛山分公司（以下简称某某公司）签订《建设工程设计合同（一）》，将某某儿园设计发包给某某公司。***作为广东某丙教育集团的法人或委托代理人签字。 2019年12月17日，案外人***、某丙公司与某某社签订《土地使用权转让（转包）报告函》，***将其承包经营的某某社的涉案土地的承包经营权转让给某丙公司建设和经营。某某社同意***按《承包合同》原条款将承包权转让给某丙公司。某丙公司向***支付土地使用费，***向某某社支付土地使用费。 2020年3月1日，某某社与某甲公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定某某社将位于佛山市高明区**街道**路以东、**路以北某某儿园工程发包给某甲公司，合同总价6000000元。组成合同的文件及优先解释顺序与合同第二部分《通用条款》第2.2赋予的规定一致。双方签订合同变更协议，约定原承包范围土建工程（桩基工程、主体结构），变更为土建工程（桩基工程、主体结构）、建筑装饰装修工程（精装），合同金额变更为9000000元。施工许可证合同工期变更为2020年3月23日至2021年8月31日。 某丙公司的原法定代表人为***，***为执行董事、监事。2021年7月5日某丙公司的法定代表人变更为***。2020年4月13日，广东某丙教育集团作为发包人（甲方）与某乙公司（乙方）签订《广东省建设工程施工合同》，约定广东某丙教育集团将某某儿园项目工程发包给某乙公司，主要建设内容：对某某儿园项目进行施工（具体以委托方提供的图纸及要求为准）和竣工验收备案阶段的整改、缺陷责任期、保修期的保修和工程结算工作，并负责跟进工程竣工验收资料备案。负责所有验收资料，直至提供给甲方竣工验收备案表为止。承包内容含基础工程（不含桩工程）、土建工程、主体结构及初次简单装修工程、门窗工程、图纸所示楼梯栏杆及防护栏工程、电器工程、防雷工程、给排水工程、消防、场地内的初次Ｃ20混凝土130ｍｍ厚硬底化工程，并具体约定了承包范围。合同计价方式为固定总价，含税总价9000000元。承包人代表为***。工程进度款支付约定:幼儿园主体结构封顶完成支付2500000元，幼儿园初装完成支付1500000元，幼儿园初验完成支付2000000元，合同范围内的工程在竣工验收后于2021年3月15日支付至合同价款的95%。剩余工程合同造价的5%作为保修金，保修期满15天内一次性付清保修金。 2020年7月31日，***向某甲公司指定的***支付1500000元；2020年8月24日，***向***支付某某儿园工程款500000元；2020年9月4日，***向某甲公司的财务***支付某某儿园建筑工程款500000元；2020年11月17日，***向***支付某某儿园工程款1500000元；2020年12月23日，***向***的微信发送***在佛山农商银行高明支行的银行账户，2020年12月25日，***向***支付某某儿园工程款2000000元；2021年4月15日，***向***支付100000元；2021年4月30日，***向***支付150000元，合计支付工程款6250000元。另，2020年12月22日，***向***支付54000元，附言某某某峰施工单位挂靠费用；2021年1月27日，***向***支付2000元，附言某某施工单位挂靠费和建造师费用6；2021年3月4日，***向***支付五笔5000元和一笔2000元，附言均为某某某峰管理费和建造师尾款。 某丙公司的法定代表人***与***部分微信聊天内容如下： 2020年6月18日，***：“钟经理，有某某儿园室内精装效果图纸没有？我要选用室内灯具参照效果图纸，需要按图纸样式给厂家询价，然后打预算给你看看”。 2020年7月17日，***向***发送某某封顶施工单位致辞稿。 2020年7月28日，***：“钟总，看看今天能转钱过来不能？月底了，按建委要求必须走工人工资的，还要从专用账户里走，今天都28号，再不转都没时间走账了，况且工人也在催，麻烦您了，谢谢”。 2020年7月30日，***：“刘总，麻烦发给账号给我”。 ***：“钟总，你付款的话应该付到某峰建设，某峰会付给我们的，因为工程款发票最后要由某峰建设开设的，他们公户要有资金流才可以开的”。 2020年7月31日，***：“刘总，款怎么出定了吗？”“或者你给个账号我，我直接转给你行吗？”***：“你定的啊，你要直接转到某峰建设才行，他们会转给我们的，开工程票是某峰建设开的，必须走他们的公账”。 2021年3月2日，某甲公司与某丙公司签订《免责声明函》，约定2020年1月3日签订的《某丙某某儿园项目工程》建设工程施工合同，合同总价为9000000元，于2021年2月27日签订的《某丙某某儿园项目工程》结算价合同，合同总价10989274元。银行审批放贷后，此笔贷款不能转入某甲公司账号，由上述合同造成的损失及纠纷由某丙公司负全责，与某甲公司无关。同日，某甲公司与某丙公司签订《解除合同协议书》，约定因某丙公司银行贷款需要，解除2021年2月27日签订的《某丙某某儿园项目工程》结算价合同，合同总价为10989274元。 2021年4月9日，某丙公司与某甲公司签订《解除合同协议书》，约定双方同意解除于2020年1月3日签订的《某丙某某儿园项目工程》建设工程施工合同。合同总价为9000000元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于某甲公司与某某社于2020年3月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》，某某社为涉案工程项目土地的使用权人，将土地出租给某丙公司开发经营，某丙公司需要建设涉案项目，某某社必须以其土地使用权人的名义配合某丙公司办理建设工程所需手续，某某社签订该合同提供备案属于某某社对某丙公司的合同义务。从某某社提供转账凭证可见，某丙公司的股东***多次向某甲公司支付挂靠费、管理费、建造师费，其中2021年3月4日向某甲公司支付了管理费、建造师费27000元，与某丙公司提供的《请款函》能够相互印证，***为某丙公司原法定代表人，可见某甲公司与某丙公司就涉案工程之间存在建筑工程承包管理协议。从某甲公司与某丙公司签订的《解除合同协议书》《免责声明函》以及从***与***的微信聊天记录可见，某甲公司应当知道涉案工程由某丙公司发包建设。本案现有证据仅能证明某某社作为涉案土地的出租方向某丙公司收取出租土地的对价以及某某社以自己名义协助某丙公司办理涉案工程相关手续，无法证明某某社有作为发包人发包涉案工程给某甲公司施工的意思表示，某甲公司与某某社于2020年3月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》仅为办理工程备案所需，缺乏某某社发包工程的合意，双方签订的该合同不成立。涉案工程的发包人应为某丙公司。某甲公司请求某某社承担支付工程款责任，法院不予支持。因某某社不是承担涉案工程款付款责任的主体，某甲公司请求就某某社该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，本案中不予处理。某甲公司在本案中申请对工程量及工程款进行鉴定，没有鉴定必要，法院在本案中不予鉴定。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院作出如下判决：驳回某甲公司的全部诉讼请求。一审案件受理费61308元，财产保全费5000元，合计66308元，由某甲公司负担。 二审中，某甲公司围绕上诉请求依法提交了证据，某某社、某丙公司、某乙公司没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。 某甲公司提交如下证据： 证据1.某某儿园的企业信息报告，拟证明目前施工的工程项目某某儿园登记在该机构名下运营，该机构与某丙公司不存在任何关联，证明该工程项目背后存在众多投资人或投资机构，某丙公司可能仅为投资机构之一，但从来不是发包人； 证据2.某丙公司的企业信息报告，拟证明该公司对外投资及控制多家企业机构，关联多家企业，但不包括某某儿园。该公司的主体身份是注册的公司名称，不存在其他曾用名或对外公司名称，广东某某教育集团不等同于某丙公司，广东某某教育集团的主体身份不存在。目前该公司因涉及众多控制企业及众多纠纷，已被列入失信被执行人和限制消费名单。 本院经审查认为，某甲公司提交的证据不能证明其主张的证明内容，本院对上述证据不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明：某甲公司在一审庭审（2022年4月22日）中就法官关于“***是与谁协商工程施工、工程款支付、工程量变更、增加”的问题时陈述“钟总。某某社指定钟总与某甲公司联系，合同上没有约定。某某社提供的证据与***的微信聊天记录对接人就是微信名为钟总的人。但某甲公司及***从始至终并不清楚钟总的实际名字及身份”。 再查明，某甲公司于2021年3月4日出具《请款函》，内容为：“兹有我司与***（身份证号码：44142419********）就某某儿园工程签订建筑工程承包管理协议，按协议书约定，我司按0.8%收取贵司管理费，建造师费按4000元／月收取，按取得施工许可证日期开始计算，取得施工许可证日期为：2020年3月23日。报建合同价为：9000000元，乙方在工程办理报建后支付20%的管理费，该工程款现处于总检阶段，应付管理费为：9000000×0.8%＝72000元，建造师费从2020年3月23日-2020年12月31日共9个月，即4000元／月×9＝36000元，管理费和建造师费合计：72000＋36000＝108000元，2020年12月22日已支付54000元，2021年1月27日支付27000元，已支付费用合计81000元，我司申请支付该项目余下管理和建造师费用，即申请金额为108000－81000＝27000元，请尽快支付，为盼！收款账户信息如下：户名：***，开户行：佛山某某股份有限公司高明跃华支行，账号：6217********。” 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议焦点为某甲公司是否有权就涉案工程向某某社主张权利。 某甲公司上诉认为其是涉案工程施工单位，某某社是该工程的发包人，其有权就涉案工程向某某社主张权利。某某社、某丙公司则抗辩某甲公司与某某社签订的合同仅用于行政备案，某丙公司才是涉案工程的发包人，某乙公司是实际施工单位，某甲公司为被挂靠单位。对于某甲公司、某某社、某丙公司、某乙公司在涉案工程中的地位，本院作如下评述：首先，对于本案两份关键证据是否应予采信的问题。1.某某社提交的微信聊天记录。某甲公司一直主张***是其委托的涉案工程项目负责人，某某社提交的微信聊天记录绝大部分与***有关，某甲公司从未提供***的微信聊天记录或者申请***出庭作证证明所涉的微信聊天记录不真实，故一审法院采信上述聊天记录并无不当。2.广东某丙教育集团与某乙公司签订的《广东省建设工程施工合同》。某甲公司上诉认为广东某丙教育集团主体身份不存在，该公司及使用的印章没有经过注册备案，所使用的公章是伪造的，签名“***”该名字也是不存在的，即该集团与某丙公司非同一主体，且某乙公司在一审中已否认与某丙公司签订过该合同，故不应采信该证据。经审查，某丙公司陈述其以广东某丙教育集团的名义签订上述合同，签名的是该时的某丙公司法定代表人***，即该合同是某丙公司的真实意思表示。某乙公司在一审中不确认该合同中其公司的印章的真实性，但并没有否认某乙公司签约代表***的签名的真实性，且某乙公司作为本案当事人，其没有提供证据来证明其公司印章不真实，也没有申请对该印章进行司法鉴定，故可认定该合同是某乙公司的真实意思表示。一审法院采信该证据并无不当。其次，对于各方在涉案工程中的地位问题。从某丙公司与某甲公司于2021年4月9日签订的《解除合同协议书》可知，某丙公司与某甲公司于2020年1月3日就涉案工程签订了施工合同，该合同的签订时间早于某甲公司与某某社就涉案工程签订的《广东省建设工程标准施工合同》的时间。某甲公司关于其与某丙公司没有签订合同的陈述不真实，某某社、某丙公司关于某丙公司是实际发包人，某某社与某甲公司签订施工合同仅用于行政备案的陈述具有合理性，此为其一。其二，某丙公司股东***向***备注为某某某峰施工单位挂靠费用、某某施工单位挂靠费和建造师费用、某某某峰管理费和建造师尾款的转账凭证中载明的转账金额与时间与某甲公司出具的《请款函》载明的管理费和建造师费的金额与支付时间相吻合。某甲公司在一审中解释该《请款函》是发给某某社的，理由是某某社需要将部分工程委托第三方分包施工（桩基和精装修等），按照某甲公司的要求及双方的承诺，发包人必须自行承担一部分管理费及建造师费用，故虽然抬头为挂靠费，实际为管理费，也包括建造师费。但《请款函》载明“应付管理费为9000000×0.8%＝72000元，建造师费从2020年3月23日-2020年12月31日共9个月”，即管理费的计算基数是合同总价而非第三方分包施工（桩基和精装修等）的工程造价，建造师费也从工程施工开始计算至该年年底，明显建造师费的计算时间段不仅包括桩基础和精装修的施工时间段，还包括其他工程项目的施工时间段，显然某甲公司收取的是整个工程项目的管理费、建造师费，某甲公司关于该《请款函》是向某某社出具的理由不成立，本院不予采信。结合该《请款函》、转账备注以及***在微信中关于“钟总，你付款的话应该付到某峰建设，某峰会付给我们的，因为工程款发票最后要由某峰建设开设的，他们公户要有资金流才可以开的”的陈述，可以认定某甲公司并没有参与施工，其仅是将工程资质出借给实际施工单位，即某甲公司为被挂靠的单位。其三，某丙公司与某乙公司就涉案工程签订了《广东省建设工程施工合同》，且在施工过程中由某丙公司的代表***、***负责与某乙公司的签约代表***进行沟通。某甲公司主张***是受其委托管理涉案工程项目，但其提交的某某儿园竣工的公示信息里载明项目负责人是***而非***。某甲公司的代理人在一审庭审中陈述某甲公司与***之间应该有委托代理协议，某甲公司应该支付代理费给***，具体情况庭后核实。但截至本案二审判决作出之时，某甲公司仍未提交证据证明其与***之间存在委托合同关系，故本院认定***在涉案工程中的行为代表的是某乙公司而非某甲公司。由此可见，某乙公司是涉案工程的实际施工单位，某丙公司是涉案工程的发包人，某某社非涉案工程的发包人。某某社与某甲公司签订的施工合同虽然有效，但因行政备案所需而签订，未实际履行，某甲公司以该合同来向某某社主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定某甲公司与某某社签订的施工合同不成立，处理不当，本院予以纠正。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57712元（上诉人佛山市某甲建设工程有限公司已预交），由上诉人佛山市某甲建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月七日 法官助理*** 书记员***