某某与某某、广西和汇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区容县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0921民初2255号

原告：黎月梅，女，1975年12月25日出生，汉族，住梧州市。

委托代理人：黄雪莹，广西同望（梧州）律师事务所律师。

被告:***，男，1977年10月20日出生，汉族，住广西容县。

被告:广西和汇建设工程有限公司，住所地南宁市青秀区通泰路**，统一社会信用代码：914501000865414800。

法定代表人：徐华芳，总经理。

被告:广西容县金富森农副产品经营部，住所地，住所地：容县容州镇新北街**会信用代码：91450921099706483Y。

投资人：刘双全。

以上三被告的共同委托代理人：张学清，广西钰锦律师事务所律师。

第三人:刘耀原，男，1967年1月5日出生，汉族，住广西容县。

第三人：莫卫东，男，1960年2月5日出生，汉族，住广西容县。

以上两第三人的共同委托代理人：胡永坚，广西峤山绣水律师事务所律师。

原告黎月梅诉被告***、广西和汇建设工程有限公司（以下简称：和汇公司）、广西容县金富森农副产品经营部（以下简称：金富森经营部）,第三人刘耀原、莫卫东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月13日、2018年12月26日、2019年4月29日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告黎月梅的委托代理人黄雪莹，被告***及三被告的共同委托代理人张学清到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告黎月梅的委托代理人黄雪莹，被告***及三被告的共同委托代理人张学清，第三人刘耀原、莫卫东及两第三人的共同委托代理人胡永坚到庭参加诉讼；第三次开庭时，原告黎月梅的委托代理人黄雪莹，三被告的共同委托代理人张学清，第三人莫卫东及两第三人的共同委托代理人胡永坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黎月梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、和汇公司向原告黎月梅支付工程款125032元及违约金10002.56元（以125032元为基数，按月利率2%计算，从2018年6月30日起暂计至2018年10月30日，以后另计至实际付清之日），合计135034.56元；2、判令***、和汇公司向原告支付逾期占用钢管等材料的费用20616元(暂计至2018年1月24日）；3、判令被告***支付补偿款25000元；1-3项,共计180650.56元；4、判令被告金富森经营部在欠付工程价款范围内对***、和汇公司应支付的工程款125032元对原告承担清偿责任；5、判令***、和汇公司、金富森经营部承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告金富森经营部兴建金富森综合楼，将工程发包给被告和汇公司进行施工，并设立了广西和汇建设工程有限公司容县金富森综合楼工程项目经理部（以下简称：和汇公司金富森项目部）。2017年3月9日，和汇公司金富森项目部将金富森综合楼工程的外墙钢管脚手架工程转包给原告施工，双方签订了书面的《钢管内外架承包协议书》。协议书约定：和汇公司金富森项目部将金富森综合楼工程的外墙钢管脚手架采用包工包料安全防护的方式承包给原告；工程内外架按实搭面积计算，内架单价为9元/㎡，投影内架(满堂架）单价为85元/㎡，外架单价为31元/㎡；工期为8个月，从2017年3月10日至2017年11月10日止；不按时支付工程款，按每日支付延期款项的千分之五违约金；内、外架使用工程超过合同期15天以内（含15天)不增加费用，15天后应从第一天开始计算超期使用费，按每日每平方米1角。

签订协议后，原告按约定进场施工，截至2017年11月，原告完成了1至5楼的外墙钢管脚手架工程，但是直至合同约定的工程期满，被告***因资金问题一直不能如期完成6楼的封顶。在整个施工期间，和汇公司金富森项目部、刘双全分三次只支付了90000元工程款。由于和汇公司金富森项目部一直不能支付剩余的工程款，项目部负责人***(即被告)于2017年11月11日亲笔签字表示协议书的内容由其全权负责，工程款由其支付。在11月12日其与原告签订《排山架工程款结算付款补充协议书》，约定：延长内架工程期至2018年11月30日，延长外架工程期至2018年6月30日，作为补偿延长期间的使用原告内、外架经济损失，定于2017年11月20日一次性支付排山架工程补偿款50000元给原告。但是原告在12月9日只收到补偿款25000元。

由于和汇公司金富森项目部、被告***再次违约，原告遂于2018年1月19日、1月25日，与被告***及其指派的人员对金富森综合楼的外墙钢管脚手架工程的面积进行核算，签字确认外架为3799.28㎡、满堂架为243.l㎡、内架为4898.9㎡，被告应向原告支付的工程款为182532元。施工期间***又向原告租用内架抬笼钢管和扣件，双方约定内架抬笼钢管19吨，每吨按每月150元计租金；扣件1000个，每套按每月0.4元计租金，即从2017年4月1日起至2018年1月30日，被告***需向原告支付租金32500元。工程款共计215032元。

在本次工程中，被告应向原告支付的总工程款为215032元，扣减己支付的90000元，尚欠125032元工程款；2017年11月20日被告***尚欠原告补偿款25000元；鉴于每天按5‰计算逾期付款违约金过高，原告现要求被告***按照月利率2%计算违约金给原告，从2018年6月30日起暂计至2018年10月30日的逾期付款违约金10002.56元（由125032元×4个月×2%)；被告逾期占用原告的钢管等材料，从2017年11月25日起至2018年1月15日，逾期使用外架及满堂架51日，应向原告支付逾期使用外架及满堂架费用20616元（由3799.28㎡×0.1元/日+243.1㎡×0.1元/日×51日计得）。四项共计180650.56元。

被告***逾期支付工程款及违约金，已严重损害了原告的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为金富森综合楼外墙钢管脚手架工程的实际施工人，有权请求被告***、和汇公司承担支付工程款的法律责任，被告金富森经营部作为金富森综合楼的建设单位和发包人，应在欠付工程价款范围内对***、和汇公司应支付的工程款125032元对原告承担清偿责任。为此，原告提起本案诉讼。

被告***辩称，1、***不是和汇公司及金富森经营部聘请的员工，与该二公司不存在任何关系，***也不是金富森综合大楼的承建商，***与原告黎月梅所签订的协议与和汇公司及金富森经营部没有有任何关系，该二公司也没有授权***签订任何协议。***签订协议的原因是原告认为***是金富森的投资人刘双全，因***与刘双全是亲兄弟，外貌上很相似，原告要求***签订的。综上，***不是适格的被告，请求驳回原告对***的起诉。

被告和汇公司、金富森经营部共同辩称，和汇公司从来没有参与金富森综合大楼的建设，原告提供的证据中有和汇公司的印章，但是和汇公司从来没有盖过章，也从来不知情，和汇公司没有接受莫卫东或者金富森经营部的挂靠，被告和汇公司不是适格的被告。金富森经营部建设综合大楼只是与莫卫东存在发包关系，与原告没有任何合同关系，莫卫东转包给原告，金富森经营部并不知情。即使假设原告在金富森综合大楼进行施工，原告应当找莫卫东，金富森经营部对此不清楚，对如何结算工程款也不清楚，金富森经营部没有挂靠和汇公司。综上，请求驳回原告对和汇公司的起诉和对金富森经营部的诉讼请求。

第三人刘耀原、莫卫东陈述意见，第三人作为金富森项目的实际承包人，只是做到2017年6月左右，之后第三人与被告金富森经营部不在存在施工承包的合同关系，随后双方也对工程欠款进行了结算并且明确了第三人与金富森经营部之间的权利义务。1-3层的排山架是第三人做，对于该部分的工程款72400元第三人已经支付给原告黎月梅，3层以上的排山架工程是由被告金富森经营部直接叫原告黎月梅做。第三人没有挂靠和汇公司。原告诉请的各项金额由法院综合本案证据进行确认，第三人对本案债务不应当承担责任。

当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对各方当事人无异议的证据，本院予以确认，对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的证据2《钢管内外架承包协议书》、证据3《合同》、证据5工程量核算的真实性有异议，对原告第三次开庭提交的微信聊天记录和照片有异议。经审查，本院对以上证据的真实性予以认可。

经审理查明，被告金富森经营部为个人独资企业，投资人为刘双全，被告***与刘双全系同胞兄弟。

2016年10月20日，第三人莫卫东、刘耀原承包被告金富森经营部位于容县的综合楼进行施工。2017年3月9日，莫卫东将以上工程的外墙脚手架采用包工包料包安全防护的方式转包给原告黎月梅，双方签订了《钢管内外架承包协议书》，约定：工程内外架按实搭面积计算，内架单价为9元/㎡，其中投影内架(满堂架）单价为85元/㎡，外架31元/㎡；工期为8个月，从2017年3月10日至2017年11月10日止；内、外架使用工程超过合同期15天以内（含15天)不增加费用，15天后应从第一天开始计算超期使用费，按每日每平方米1角；付款方式为每月按工程量实搭面积70%支付，拆架落来按总工程95%支付，剩余的5%拆完后十五日内一次性付清；不按时支付工程款，每日按延期款项的千分之五支付违约金等。广西和汇建设工程有限公司容县金富森综合楼工程项目经理部在协议中加盖印章。签订协议后，原告黎月梅进场施工。

2017年11月9日，第三人刘耀原、莫卫东与被告金富森经营部对工程款进行了结算并签订了《工程款结算付款协议书》，协议书中约定了经双方核准认定的尚未付的人工费用、排山架租金、工人宿舍租金，全部由被告金富森经营部代为支付，如未经被告金富森经营部认可的未付费用，一律由第三人刘耀原、莫卫东负担等。对于《工程款结算付款协议书》中确认的工程款，第三人已于2018年1月16日诉至本院要求被告金富森经营部支付，第三人的诉求已得到本院生效的法律文书予以支持。2017年11月11日，被告***在2017年3月9日原告黎月梅与第三人莫卫东签订的《钢管内外架承包协议书》上签名确认：“该合同由***全权负责合同内容，工程款由我支付。”2017年11月12日，***与黎月梅签订一份《排山架工程款结算付款补充协议书》，约定从2017年3月10日起至2018年6月30日止金富森综合楼工程项目部一次性支付排山架工程补偿款50000元等。后，被告***又对原告黎月梅的工程量及拆除钢管的情况进行了确认。

另查明，莫卫东、刘耀原向原告黎月梅支付了工程款72400元，该工程款不在原告本案主张的款项范围内。同时，本案原告主张的款项也不在第三人与被告金富森经营部对工程款的结算范围内。原告黎月梅认可，已收到刘双全支付的工程款90000元。另外，2017年10月10日、2017年12月9日，刘双全向原告黎月梅的账户分别转账20000元和25000元，其中第一笔转款注明为代付排山架、第二笔转款注明为排山费。

再查明，本院根据原告的申请，依法委托正意价格评估集团有限公司对对容县金富森大厦工程项目搭造一至五层外架、内架及满堂架的工程量及价格进行评估。2019年3月15日，正意价格评估集团有限公司作出国正价桂估字【2019】88-76号《意见书》，评估结论为：一至五层外架的搭设面积为2630.47㎡、满堂架面积为218.16㎡、内脚手架搭设面积为5040.46㎡，根据《钢管内外架承包协议书》约定的单价，外架、内架及福满堂的估价总和为145452元。原告黎月梅对该《意见书》提出异议，正意价格评估集团有限公司于2019年4月18日作出《答复函》，将外架的搭设面积重新评估为3434.26㎡、增加满堂架26.375㎡、扣除内脚手架26.375㎡。综上，正意价格评估集团有限公司作出的最终评估价格为172374元。

本院认为：虽然第三人莫卫东与原告黎月梅签订了《钢管内外架承包协议书》，约定第三人莫卫东将工程外墙脚手架转包给原告黎月梅，但根据第三人与被告金富森经营部签订的《工程款结算付款协议书》约定的内容、原告认可不需要第三人承担责任及被告金富森经营部的投资人刘双全直接向原告黎月梅支付工程款的事实，本院认定，在第三人退出工程的承包后，被告金富森经营部已直接负责原告黎月梅承包工程的事项。因此，金富森经营部称其对莫卫东将工程转包给原告黎月梅的事实不知情，与事实不符，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告黎月梅虽无承建工程的资质，但原告黎月梅作为实际施工人已投入劳务和建筑材料对工程进行了施工，被告金富森经营部亦享受了原告所承建工程带来的利益。同时，虽然工程未竣工验收，但原告黎月梅对其搭建的工程已拆除，对于原告施工的工程量，正意价格评估集团有限公司已作出了评估结论。因此，原告黎月梅权要求被告金富森经营部支付工程款。正意价格评估集团有限公司作出的评估结论系有资质的评估人员结合现场勘验情况、施工图纸及当事人的具体说明而作出，本院对该评估结论予以确认并采纳作为定案的依据。原告黎月梅认为对于工程款的计算，应以被告***确认的工程量来计算。对此，本院认为，被告***并非发包人，其确认的行为也未得到发包人的授权或认可，因此，本院对原告黎月梅的该主张不予采纳。评估结论工程款价格为172374元，本院认定本案总工程款为172374元。

被告***作为一名完全民事行为能力人，其在2017年3月9日原告黎月梅与第三人莫卫东签订的《钢管内外架承包协议书》上签名确认：“该合同由***全权负责合同内容，工程款由我支付。”属被告***自愿作出的真实意思表示，被告应对其行为负责。本院对被告***的抗辩不予采纳，认定被告***亦应向原告黎月梅支付工程款。原告黎月梅称第三人莫卫东在被告和汇公司处挂靠，但是莫卫东和和汇公司对此均予以否认。同时，根据本院认定的被告莫卫东退出后，由被告金富森经营部直接负责原告黎月梅承包工程的事实，本院认定原告黎月梅以广西和汇建设工程有限公司容县金富森综合楼工程项目经理部在黎月梅与第三人莫卫东签订的《钢管内外架承包协议书》中加盖印章为由而要求被告和汇公司支付工程款，理据不足，本院不予支持。

原告主张租金32500元，但未提交证据予以证明，本院不予支持。对于原告黎月梅主张的违约金及逾期占用钢管等材料的费用，因原告黎月梅与第三人莫卫东签订的合同为无效的合同，因此，原告黎月梅以上的两项主张，于法无据，本院不予支持。对于原告主张***支付补偿款25000元的诉讼请求，本院认为，***签订《排山架工程款结算付款补充协议书》的行为未得到金富森经营部的授权或追认，亦缺乏证据证明***与工程有关，因此，对原告的该主张，本院不予支持。对于2017年10月10日、2017年12月9日，刘双全向原告黎月梅的账户分别转账的20000元和25000元，属支付工程款。综上，本案总工程款为172374元，被告金富森经营部已共支付135000元（90000元+20000元+25000元），被告被告金富森经营部、***尚应向原告黎月梅支付的工程款为37374元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告广西容县金富森农副产品经营部、***于本判决生效后十日内支付工程款37374元给原告黎月梅；

二、驳回原告黎月梅的其他诉讼请求。

本案减半收取案件受理费1957元，由原告黎月梅1552元，被告广西容县金富森农副产品经营部、刘双全负担405元；鉴定费5000元，由被告广西容县金富森农副产品经营部、刘双全负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院。

审 判 员　覃勇坚

二〇一九年五月三十一日

法官助理　罗　维

书 记 员　周　励