江苏丰宝置业发展有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终9639号

上诉人（原审原告）:江苏丰宝置业发展有限公司,住所地徐州市贾汪区紫庄镇董庄矿居委会内。

法定代表人：杨侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢振义，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：高得稳，江苏逸诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**,住贾汪区。

委托诉讼代理人：刘新伟，江苏敬之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾虎成，江苏敬之律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:陈刚,住徐州市。

原审第三人:徐州帝宏建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市伊庄镇伊庄街青年路。

法定代表人：周宝军。

上诉人江苏丰宝置业发展有限公司（以下简称丰宝公司）因与被上诉人**、陈刚，原审第三人徐州帝宏建设工程有限公司（以下简称帝宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2021）苏0305民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰宝公司的委托诉讼代理人高得稳、被上诉人**的委托诉讼代理人刘新伟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

丰宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法判令**、陈刚返还建筑工程劳动保险费用228760元及财产保全担保费用800元；本案一、二审诉讼费由**、陈刚承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。根据徐州市中级人民法院(2020)苏03民终7728号判决书，丰宝公司与**、陈刚是建设工程施工合同的相对人,丰宝公司与**、陈刚是直接结算主体，丰宝公司垫付劳动保险费用228760元，当然应由合同相对人**、陈刚承担责任。1、**、陈刚与帝宏之间系挂靠关系，帝宏公司是否领取建设局的社会保障费用，与丰宝公司无关。**、陈刚与帝宏公司之间存在内部各项税费的结算关系，其内部结算关系不应影响丰宝公司与**、陈刚之间的建设工程施工合同工程款的结算。2、陈刚2015年2月20日与帝宏公司签订了涉案工程的《协议书》，徐州市中级人民法院(2020)苏03民终7728号判决书认定陈刚与**是合伙关系，陈刚负责执行合伙事务的对外业务部分，其签署的相关协议对合伙组织具有约束力，故这一份施工协议对于**、陈刚均具有约束力。该协议书第七条约定，合同价格817万元(含应缴纳各种税费)，本案所涉的社会保障费用，依法属于建设工程的税费范围，应属于**、陈刚承担的费用。即使根据该合同条款，丰宝公司起诉**、陈刚也并无不当。3、本案不应适用《合同法》第一百零九条，该条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”因**、陈刚未能返还丰宝公司垫付的费用，本案应适用《合同法》第一百零七条的规定，认定**、陈刚构成违约，并判决其返还我方垫付的款项。

被上诉人**、陈刚答辩称：丰宝公司的上诉没有事实和法律依据，应该予以驳回。一、2015年4月29日，丰宝公司在贾汪区建设局缴纳劳动保险费用。但2014年12月部分拆迁户已经上房，不需要再履行缴纳社会保险费用的程序。劳动保险费用对应的施工主体是帝宏公司，帝宏公司在答辩中也没有提到社保费用是否已经收取的事实。经原审法院向丰宝公司释明，丰宝公司仍坚持向**、陈刚主张返还，属于一种恶意诉讼。二、丰宝公司主张**、陈刚和帝宏公司之间是挂靠关系，这是虚构的事实。陈刚与帝宏公司之间、帝宏公司与丰宝公司之间的合同，签订时间分别为2015年2月16日、2015年2月20日。在这个时间段，拆迁户已经上房，不再需要办理挂靠手续，故陈刚与帝宏公司之间的内部承包协议、丰宝公司与帝宏公司之间的施工合同，根本就没有履行。请求法院驳回丰宝公司的上诉请求。

丰宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令**、陈刚返还建筑工程劳动保险费用228760元；2.本案诉讼费由**、陈刚承担；3.保全担保费800元由**、陈刚承担。合计229560元。事实和理由：董庄花园小区系丰宝公司开发,但**对此持有异议,认为丰宝公司与**系联合开发关系。丰宝公司与**、陈刚的纠纷，经过贾汪区法院一审、徐州市中级法院二审,最终认定丰宝公司为开发主体,**、陈刚系工程承包人(**、陈刚系挂靠帝宏公司施工)。法院认定工程总造价为817万元。案涉工程施工中，丰宝公司垫付了建筑工程劳动保险费用228760元。**、陈刚应享有的817万元工程款中已包含劳动保险费用，故丰宝公司已经缴纳建筑工程劳动保险费用228760元，应由**、陈刚返还。现依法诉至人民法院，请依法判决。

一审法院查明：2010年12月12日，陈刚作为委托人以江苏正宏建设工程有限公司（以下简称正宏公司）（乙方）名义与董庄矿居委会（甲方）签订协议书一份，约定对董庄矿社区邮政局北侧原11间门面房进行拆迁重建，并对甲、乙方的责任进行了约定，陈刚作为委托人在乙方处签字，并加盖了正宏公司印章。协议签订后，因赔偿事宜与当地居民未能协商一致而未履行。

后经徐州市贾汪区人民政府及董庄矿居委会协调，该项目重新启动。2011年5月4日，董庄矿居委会向徐州市贾汪区发展改革委员会提交关于董庄矿社区花园小区项目立项的请示，申请对紫庄镇董庄矿工人村邮局对过北侧进行危房改造。2011年

5月9日，徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会作出贾发改经贸复[2011]75号关于董庄矿社区花园小区项目建议书的批复，同意该项目建设。2012年4月27日，陈刚以正宏公司（乙方）名义与董庄矿居委会（甲方）签订董庄小区（暂定）开发建设项目协议书一份，约定合作开发建设高档商住楼居民小区，小区地址范围为董庄供电站南、邮局北约10亩，投资规模约为2000万元，约定的合作方式为董庄矿居委会净地出让，陈刚按市场化运作，自行建设，自行销售。协议同时约定土地性质及取得方式为：1、项目用地性质为商业和住宅用地两部分，使用年限按照国家规定执行。2、陈刚取得土地使用权的方式为招、拍、挂。3、该项目用地的地价为国土部门评估设定低价之后的公开招标中标价。4、董庄矿居委会保证在本协议签订生效之日起180个工作日内协调国土部门办理完土地出让的全部手续。双方同时对规划与设计、管理与协调、开发要求及违约责任等进行了约定。王波作为董庄矿居委会代表人在协议书上签字并加盖居委会印章，陈刚作为正宏公司代表人在协议书上签字并加盖正宏公司印章，徐州市贾汪区人民政府作为鉴证方在协议书上加盖印章。协议书签订后，陈刚因资金紧张，遂找到**合作。2012年4月27日，陈刚（甲方）与**（乙方）签订董庄花园小区房地产联合开发合作协议一份，约定共同出资开发建设董庄社区工程，合伙投资方式为陈刚出资70%，**出资30%，利润分成陈刚分成利润60%，**分成利润40%。合作协议同时约定陈刚负责此项目的所有手续办理，**负责当地关系协调及质检部。

2012年12月24日，**将涉案土地补偿款25万元交付给董庄矿居委会。合作协议签订后，**委托徐州华盛监理公司对涉案工程监理，并分别于2013年2月9日、同年4月11日、同年7月20日、同年9月30日、2014年3月15日合计支付监理费11万元。**委托徐州市贾汪区建筑设计院对涉案工程进行设计，并分别于2013年4月10日支付设计费3万元，于2013年6月9日支付设计费1万元。协议履行过程中，陈刚和**将涉案工程发包给支有庆负责施工，正宏公司未实际施工。

2013年3月3日，陈刚（甲方）以发包人名义与支有庆（乙方）补签建设工程施工合同一份（该施工合同签订时，涉案工程已经施工），合同约定沿街商住楼900元每平方米，阁楼按国家标准计算，1#、2#住宅楼800元每平方米，阁楼按照国家标准计算面积，储藏室按标准层计算，支有庆应在2013年5月30日前将商住楼施工图纸内的所有工程全部完工，2#楼主体工程必须在2013年6月28日前完工，2#楼在2013年8月30日前图纸内的所有工程全部完工；1#楼主体工程必须在2013年7月28日前完工，1#楼在2013年9月20日前图纸内的所有工程全部完工。上述工程商住楼主体检测时间为2013年4月27日，1号楼主体工程检测的时间为2013年10月24日,2号楼主体工程检测的时间为2013年9月25日。

上述项目建设期间，因项目建设合法、合规的需要，2012年9月14日，徐州市贾汪区国土资源管理局在贾汪国土资源网发布涉案土地使用权挂牌出让公告，出让地块编号为2012-88，用途为商住，出让面积为6437平方米，起始价为205万元。**、陈刚因资金短缺，遂协商向陈刚朋友赵后京进行借款，赵后京同意出借但要求拍得土地登记在其个人名下，双方达成借款协议后，赵后京于2012年10月18日以其个人名义向徐州市贾汪区国土资源管理局缴纳竞买保证金41万元。2012年10月26日，徐州市贾汪区国土资源管理局发布国有建设用地使用权成交公示，明确编号为2012-88地块以207万元成交，竞得人为赵后京，成交日期为2012年10月19日。上述拍卖成交后，**于2012年12月6日以赵后京名义向土地部门缴款20万元，于2013年2月7日以赵后京名义缴款30万元，于2013年3月5日以赵后京名义缴款20万元，上述土地出让金111万元交付后，**和陈刚就剩余96万元土地出让金未能按期缴纳。

2013年3月5日，徐州市贾汪区国土资源局作出取消赵后京竞得人资格的公告，并明确涉案土地经另行组织出让。为解决剩余土地出让金问题，陈刚遂找到正宏公司法定代表人卢振义协助解决，经协商，卢振义配偶杨侠于2013年3月5日向徐州市贾汪区国土资源管理局缴纳土地出让金96万元。同日赵后京向徐州市贾汪区国土资源管理局出具说明，同意将其于2012年10月18日缴纳的41万元及2012年12月6日缴纳的20万元转为杨侠竞买涉案土地的土地款。徐州市贾汪区国土资源管理局于2013年4月2日再次发布建设用地使用权挂牌出让公告，涉案小区编号为2013-21号，用途为商住，出让面积为6437平方米，起始价为205万元。

2013年4月27日，杨侠作为法定代表人登记注册丰宝公司，注册资本为2000万元，注册经营项目为房地产开发、销售；建筑工程用机械设备租赁、销售。2013年5月9日，徐州市贾汪区国土资源管理局发布贾汪区挂牌出让建设用地使用权成交公示，明确编号为2013-21号地块以207万元成交，竞得人为丰宝公司，成交日期为2013年5月3日。2013年5月17日，丰宝公司与徐州市贾汪区国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。2013年7月12日，江苏省住房和城乡建设厅向丰宝公司核发中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书，确认丰宝公司按贰级标准从事房地产开发经营业务，批准从事房地产开发经营业务时间为2013年7月12日。土地竞拍出让后，为完善涉案社区工程开发手续，以丰宝公司的名义再次向徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会提出立项申请，该委于2013年12月3日作出贾发改经贸准[2013]21号关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目核准的批复，同意丰宝公司按照城区总体规划要求实施董庄花园小区项目，项目用地面积为6437平方米，总建筑面积为8166平方米，项目总投资约为1700万元。2013年12月16日，徐州市贾汪区规划局向丰宝公司下发建设用地规划许可证，编号为贾规地字第320305201300035，用地性质为商住混合用地，面积为6437平方米。2013年12月27日，徐州市贾汪区国土资源局作出贾国土资地复出[2013]64号关于江苏丰宝置业发展有限公司紫庄供电所南侧项目土地使用权出让的批复，明确出让地块位于贾汪区，北侧为紫庄供地电所，南侧为规划路，用途为商住房，面积为6437平方米。2014年3月5日，徐州市贾汪区规划局向丰宝公司下发建设用地规划许可证副本，证号为贾规建字第320305201400015，明确建设项目名称为董庄花园小区，建设规模为8264.24平方米。

2014年6月15日，涉案小区在建设过程中，**和丰宝公司分别对外出售房屋，后双方因出售房屋问题产生争议，经徐州市贾汪区人民政府与董庄矿居委会主持协调，双方签订协议一份，约定董庄花园小区工程仍然由**正常施工，所花费用由**负责直至完工，丰宝公司将董庄花园小区工程开发手续继续完成，所花费用由丰宝公司负责；董庄花园小区房屋已售38套，剩余房屋在未取售房许可证之前，双方均不得再行销售。

2014年9月23日，徐州市贾汪区紫庄镇人民政府向贾汪区人民政府作出紫政请[2014]38号关于紫庄镇董庄花园小区项目完善有关建设手续的请示，请示区人民政府协调区住建局等有关部门完善相关手续。2015年2月16日，陈刚借用帝宏公司名义与丰宝公司签订建设工程施工合同一份，约定由帝宏公司承包建设涉案小区工程，合同约定价款817万元，施工面积8230.96平方米，发包内容1#楼、2#楼、商住楼图纸设计全部内容。同日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局作出编号为3203051502160101-BE-001的徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书，同意董庄花园工程监理采用直接发包形式发包给江苏华晟建筑设计有限公司。2015年5月4日，徐州市贾汪区民政局作出贾民备[2015]2号关于“董庄花园”小区预核名备案通知书，同意涉案小区预核地名为董庄花园。后因规划许可证到期，丰宝公司向徐州市贾汪区规划局申请延期，2015年5月8日，徐州市贾汪区规划局作出关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目建设工程规划许可证延期的意见，同意该建设工程规划许可证延期一年。2015年5月21日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局下发建筑工程施工许可证，编号为：320305201505190101、320305201505210101。2015年7月22日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局对董庄花园作出贾房售许字（2015）第22号商品房预售许可证，明确预售单位为丰宝公司，预售建筑面积为7920.22平方米，其中住宅面积为7393.32平方米，非住宅面积为526.9平方米。

关联案件审理过程中，丰宝公司向一审法院提出司法鉴定申请，申请对陈刚、**承包涉案建设工程施工的范围进行鉴定，2017年6月8日，因丰宝公司未缴纳鉴定费被鉴定机构退回。当事人陈刚亦向一审法院提交司法鉴定申请，申请对其与**就涉案工程的投资比例进行鉴定，后陈刚自愿放弃鉴定申请。**向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定事项包括：1、涉案工程开发成本及开发利润的评估；2、小产权房阶段的利润及变更为商品房后利润评估；3、**及丰宝公司各自的出资数额及所占比例。2017年9月20日，徐州方正会计师事务所有限公司作出徐方会专审[2017]072号审计报告，审计情况为：**及陈刚支付的前期开发征地成本，征地补偿款250000元，拆迁附属物补偿款197448元，土地出让金700000元；前期开发间接费，其中设计费40000元，监理费110000元，及其他工程施工过程中产生的工程款、材料费、工资、税费等等。审计丰宝公司付款情况为：暂付陈刚16.6万元（收取齐名购房款），正宏公司出借给陈刚20万元（正宏公司证明冲抵工程款），材料费21.3万元（施工人支有田签收钢材）及其他项目开发过程中产生的土地款及监理费、税费等等。鉴于**和丰宝公司都存在证据不充分无法核实其出资真实性问题，不能对双方各自的实际出资数额及所占比例得出准确结论。**为此次鉴定支付鉴定费129600元。

2015年11月，**起诉丰宝公司、正宏公司建设工程施工合同及第三人陈刚合资、合作开发房地产合同纠纷之关联案件，一审法院于2017年12月25日作出（2015）贾吴民初字第0472号民事判决书，丰宝公司不服上诉至徐州市中级人民法院。2019年3月14日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终1198号民事裁定书，撤销一审法院民事判决，发回重审。一审法院另行组成合议庭进行审理，于2020年10月21日作出（2019）苏0305民初1236号民事判决书，**、丰宝公司不服，上诉于徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2021年3月3日作出（2020）苏03民终7728号民事判决书。经（2019）苏0305民初1236号、（2020）苏03民终7728号两案两级法院审理，查明认定上述事实,并认为：一、**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间的法律关系，应认定为工程施工发承包合同关系。二、关于工程款总额的认定。法院认为2015年2月16日，丰宝公司与帝宏公司签订施工合同，约定工程固定价817万元，施工面积8230.96平方米。2015年2月20日，帝宏公司与陈刚签订协议书，约定合同价格固定817万元。另外，陈刚庭审陈述对于工程款计算总额817万元，是与丰宝公司共同协议确认的金额，没有异议。可以认定本案工程款总额约定为817万元。经过两级法院审理，最终认定涉案工程款总额为817万元，并返还**、陈刚垫付的应当由丰宝公司负担的土地出让金、征地补偿款等开发费用款项。减去参照审计报告统计出陈刚借款200000元等费用。参照测绘面积和合同销售单价，将31套房屋及22套车库的销售价格确定为6697772元并予以扣减。2021年3月3日，徐州市中级人民法院作出（2020）苏03民终7728号民事判决，终审判决为：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1236号民事判决书；二、丰宝公司于判决生效后十日内给付**及陈刚工程款及其他款项2247324元；三、驳回**的其他诉讼请求。**、丰宝公司就上述生效判决，均至江苏省高级人民法院申请再审。

另查明，2015年4月29日，丰宝公司向徐州市贾汪区住房和城乡建设局缴纳建筑安装工程劳动保险费用228760元。丰宝公司在上述关联案件审理一审时,未抗辩交付该笔保险费用问题。

经一审法院至徐州市贾汪区住房和城乡建设局调查，丰宝公司缴纳的上述劳动保险费，已由第三人帝宏公司向徐州市贾汪区住房和城乡建设局办理了退还手续，徐州市贾汪区住房和城乡建设局分多次已经于2017年11月前将全部款项228760元退还给帝宏公司。

本案审理过程中，丰宝公司申请对**、陈刚的23万元银行存款或相应价值的财产进行保全。一审法院作出民事裁定，对**、陈刚的银行存款进行保全。

一审法院认为，丰宝公司缴纳的社会保险费已经由帝宏公司领取，帝宏公司也认可作为被挂靠公司，自签订协议后并未实际施工。丰宝公司与帝宏公司之间的建筑工程施工合同无效，**、陈刚与丰宝公司之间的工程款纠纷已经法院生效判决确认。帝宏公司未进行施工而领取社会保险费，无事实依据。经释明，丰宝公司坚持不要求第三人返还，只要求**、陈刚返还。丰宝公司诉请**、陈刚返还劳动保险费228760元并支付保全担保费800元，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：驳回江苏丰宝置业发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4744元，保全费1670元，合计6414元，由江苏丰宝置业发展有限公司负担。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：丰宝公司要求**、陈刚返还垫付的劳动保险费用228760元的主张是否应予支持。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院认为：丰宝公司与帝宏公司2015年2月16日签订案涉《建设工程施工合同》，说明丰宝公司签订合同时认可其合同相对人为帝宏公司。现丰宝公司缴纳的社会保险费已由帝宏公司领取，帝宏公司也认可作为被挂靠公司自签订协议后并未实际施工。综合上述情形，根据本案查明的事实，即使**、陈刚与帝宏公司存在挂靠关系，即使丰宝公司主张的上述垫付保险金应予返还，丰宝公司应首先根据合同相对性向帝宏公司主张返还。经一审法院释明，丰宝公司本案坚持不要求第三人帝宏公司返还，一审驳回丰宝公司诉请，并不违反法律规定。当然，丰宝公司可以根据法律规定及合同约定另行向帝宏公司主张相关权利。

综上所述，上诉人丰宝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4744元，由上诉人江苏丰宝置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　团

审判员　孟　娟

审判员　胡元静

二〇二二年三月一日

书记员　金宇婷