某某、某某等青海科翔建设工程有限公司、国网青海省电力公司检修公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2021）青民申318号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1966年9月27日出生，汉族，个体，住青海省格尔木市。    

委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师。    

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年3月19日出生，汉族，个体，住青海省格尔木市。    

一审被告：青海科翔建设工程有限公司。住所：青海省西宁市城东区七一东路18号7号楼1单元121室。    

法定代表人：高永庆，该公司董事长。    

一审被告：国网青海省电力公司检修公司。住所：青海省西宁市城中区总寨镇城南大道131号。    

法定代表人：马汝括，该公司总经理。    

再审申请人***因与被申请人***及一审被告青海科翔建设工程有限公司（以下简称科翔公司）、国网青海省电力公司检修公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2021）青28民终553号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。    

***申请再审称，（一）二审法院对于一审法院遗漏必要共同原告肖才民未明示裁判结果也未说明裁判理由，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条之规定，理由如下：1．申请人向二审法院提交的肖才民《中国银行交易流水明细清单》、肖才民与被申请人姐姐就涉案工程施工项目的《对账单》、肖才民与被申请人的微信转账截屏等证据，5名证人证言及被申请人认可其与肖才民之间为合伙关系，均能证明肖才民在涉案工程施工期间参与合伙施工事宜即：对外支付款项、收受工程款等；2．二审期间，申请人提交《增加上诉意见申请书》，肖才民本人也提交《参加诉讼申请书》，但二审法院在未查清肖才民与被申请人之间是否存在合伙关系的情况下，不对申请人的上诉请求进行审查，且判决书也未详细说明不予认定的理由，故属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之遗漏诉讼请求的情形，应依法启动再审程序；3．本案中，肖才民共同原告诉讼地位的遗漏应归责于一审法院的疏忽，并不能单纯的以当事人肖才民自己未主动参加诉讼，从而剥夺其参加诉讼的权利。因此，二审法院在对肖才民与被申请人的关系本身就存在疑问，且一审法院未查清的情况下，更应该发挥二审的纠错功能，查明事实，依法改判或发回，而不是简单的维持原审判决。（二）二审法院计算工程款错误。被申请人为实际施工人，其应当承担工程质量责任，并向发包方缴纳质保金。本案中，由于发包方已经扣了3％的质保金，故申请人与被申请人工程款的结算，应当以申请人实际收到的工程款为基数进行计算，而不是以涉案工程的审定价款计算。（三）二审法院对于前期招标费用20万元不予认定错误。首先，该笔费用的性质属于被申请人取得涉案工程承包的对价，并不是必须以实际产生对应金额为被申请人承担的前提；其次，《协议书》系申请人与被申请人真实意思表示，发生纠纷后就应当遵照先前达成的协议内容履行。（四）一、二审法院对于申请人给付肖才民的15万元现金未予认定错误。2017年7月底被申请人离开工地后，未完工项目由申请人、肖才民及崔吉峰共同组织完成，此笔款项双方当事人均认可，且有肖才民出具的《收条》为证。（五）申请人提交的第四组、第五组证据，足以证明产生贴息费用，但二审法院以前期双方未约定该笔费用由谁承担及申请人未提交证据为由不予认定，属于认定事实不清。（六）申请人作为涉案工程承包人，全程参与前期招投标、工程开工资金支付、工程款结算、后期决算签证等事宜。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定，申请再审。    

本院经审查认为，（一）关于申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的申请事由能否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的案件原告应当系认为自己合法权益受到侵犯时主动提起诉讼的当事人，而本案系申请人与被申请人因建设工程施工产生的纠纷，肖才民在一审中作为证人出庭时并未申请作为原告参加诉讼。申请人在二审提交的《增加上诉意见申请书》，超出一审诉讼请求，肖才民在一审并未申请作为原告参加诉讼，系其对自己权利的放弃，其提交的《参加诉讼申请书》，也因不合法，而不被准许。故二审法院不存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定及遗漏诉讼请求的情形。申请人此节再审申请事由不能成立。    

（二）关于工程款计算是否错误的问题。因申请人与被申请人签订的《协议书》第二条约定“该项目甲方抽取总造价的12％项目款项”，对双方均有约束力，在申请人抽取该工程总造价的12％项目款项后，理应将剩余部分支付给被申请人。故申请人关于其与被申请人工程款结算应当以其实际收到的工程款为基数进行计算，而不是以涉案工程审定价款计算的申请事由不能成立。    

（三）关于前期招标费用20万元未予认定是否错误的问题。申请人提出前期招标费用20万元性质是被申请人取得涉案工程承包的对价，而不是必须以实际产生对应金额为被申请人承担的前提，应按双方《协议书》约定履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，申请人虽在二审中提交了招投标相关资料等证据证实其主张，但其所提证据显示该工程项目的投标人为科翔公司，其虽向案外人汇款并不能证实用于支付招投标费用，且无相关票据佐证。故二审法院对于前期招标费用20万元未予认定，并无不当。申请人此节再审申请事由不能成立。    

（四）关于申请人给付肖才民15万元现金未予认定是否错误的问题。再审审查期间，申请人向本院提交《中国建设银行个人账户交易明细》，拟证明2017年9月4日从其账户现金支取15万元，交付肖才民。因现有证据无法证实***与肖才民之间为合伙关系，故申请人主张于2017年9月4日从其账户现金支取15万元交付肖才民，不能视为就是支付给被申请人。对此，本院不予采信。申请人此项再审申请事由不能成立。    

（五）关于贴息费用未予认定是否属于认定事实不清的问题。因申请人就该费用在二审提交的证据不能证明其待证的事实，且双方在《协议书》中也无约定，故一、二审法院未予认定无误。申请人此项再审申请事由不能成立。    

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的情形。    

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：    

驳回***的再审申请。    

审判长    陈鸿

审判员    吉素梅

审判员    陈晓莉

二〇二一年六月二十二日

书记员    铁英香