某某、新疆天山筑友混凝土有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民事判决书 （2022）新01民终70号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月25日出生，新疆永城商品混凝土工程有限公司驾驶员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天山筑友混凝土有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区雅山中路1139号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆昌年律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆昌年律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人新疆天山筑友混凝土有限责任公司（以下简称天山筑友公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初8923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭于2022年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人天山筑友公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．新疆天山巨鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称天山巨鑫公司）系天山筑友公司持有100％股权的全资子公司，于2019年注销。天山巨鑫公司注销前全部员工均被安排至天山筑友公司工作，且未向我支付经济补偿金，故我在入职天山筑友公司后即签订了无固定期限劳动合同。我自2013年3月入职天山巨鑫公司至2021年5月6日与天山筑友公司解除劳动合同期间，所有工资均是由天山筑友公司的大股东新疆天山水泥股份有限公司（以下简称天山水泥公司）代付的。以上足以说明，天山巨鑫公司与天山筑友公司是关联公司，期间我从原用人单位天山巨鑫公司被安排至新用人单位天山筑友公司的工作调动，并非我的原因所致，所以2018年3月至2021年5月6日期间的工龄应当连续计算。2．劳动合同由天山筑友公司提供，其中第三十条内容并非我手写，是我签字后他人补写，该部分字体与我在合同中的签字完全不同，我申请对该部分内容作笔迹鉴定。该部分内容系天山筑友公司加重我的劳动义务，需要经过我同意，否则对我不发生法律效力。该合同一直由天山筑友公司保管，我并无该合同，对于该合同的认定应当谨慎，一审法院对合同第三十条约定认定依据不足。3．我在2021年4月27日先向仲裁委提交仲裁申请后，后于2021年5月6日才向天山筑友公司递交的辞职申请。二、我主张加班工资具有事实和法律依据。劳动法规定有三种工时制度，即标准工时制、综合工时制、不定时工时制。企业因生产特点不能实行标准工时制度且符合条件的经劳动保障行政部门批准可以实行其他工时制度。天山筑友公司不能证明其实行其他工时制度，则必须按照劳动合同法规定严格执行标准工时制。我提交的混凝土发货单上有发货时间，足以证明天山筑友公司未按照法律规定执行，我主张加班费具有事实及法律依据。三、我主张经济补偿金有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件有：1．用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除。天山筑友公司在2021年4月19日的《会议纪要》中提到：“经我公司与第三方外包单位充分协商达成共识，对方同意接收我公司搅拌车驾驶员和泵车驾驶员。有自愿与第三方外包单位签订劳动合同并与本公司解除劳动合同的，公司将积极协调解决。”该会议纪要是用人单位因营运模式调整，向劳动者提出解除劳动合同。2021年5月6日，双方就解除事宜达成一致，劳动合同解除。2．用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。天山筑友公司在2021年4月19日的《会议纪要》中提到：“至2021年6月天山筑友公司将运输服务业及商砼泵业务进行物流外包，天山筑友公司不再下设驾驶员岗位。”即便这个会议纪要的真实性因我无法提供原件无法确认，但天山筑友公司不再下设驾驶员岗位是事实。我作为驾驶员，没有驾驶员岗位就没有了劳动条件。天山筑友公司的做法属于不能按照劳动合同约定提供劳动条件。我有权解除劳动合同，并获得经济补偿。3．用人单位未及时足额支付劳动报酬。天山筑友公司安排我加班，但并未向我支付加班工资。综上，一审判决认定事实错误，判决有误，我的诉讼请求具有事实和法律依据，请求支持我的诉讼请求。 天山筑友公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，***的上诉理由不能成立。一、***上诉主张加班工资及暖气补助费没有事实依据。2019年7月，***入职我公司并签订劳动合同，担任挂车司机一职。***主张支付2020年4月至2020年7月加班工资和2020年10月至2021年4月期间暖气费没有事实依据。***主张的期间并无加班事实，***应对加班事实承担举证责任。我公司与***签订的劳动合同中并未约定暖气补助费，***对此应当承担举证责任。二、***主张经济补偿金没有事实和法律依据。***在我公司工作期间，我公司依法为其缴纳了社会保险。2021年5月6日，***向我公司提交离职申请后即离开我公司。离职当月***的社会保险已由新疆永城商品混凝土工程有限公司缴纳。***在未解除劳动关系的情况下已经与其他公司签订劳动合同，属于劳动者单方解除劳动合同，不符合劳动合同法中用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件。三、***上诉称劳动合同中部分内容并非其所写，申请笔迹鉴定事宜，缺乏事实和法律依据。***在一审庭审中对于双方签订的无固定期限劳动合同的真实性、合法性、关联性均认可，并未提出异议，故无笔迹鉴定的必要。***未在一审中提出鉴定申请，在二审中提出申请超过期限。四、***主张天山巨鑫公司与我公司之间属于关联公司未提供证据证明且与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令天山筑友公司支付2020年4月至2020年7月期间的加班工资9，138.75元；2．判令天山筑友公司支付2020年10月至2021年4月期间的暖气费补助1，000元；3．判令天山筑友公司支付经济补偿费50，502.33元（5，941.45元／月×8.5个月=50，502.33元）。 一审法院认定事实：***原系天山巨鑫公司职工。2019年7月30日，***入职天山筑友公司并签订了无固定期限劳动合同，担任挂车司机一职。该合同第三十条约定：甲乙双方约定本合同增加以下内容：1．在合同期限内服从甲方的岗位调配，三次不服从调配解除劳动合同关系。2021年5月6日***向天山筑友公司提交离职申请书后，离开天山筑友公司。后***向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事仲裁委员会申请仲裁要求：1．解除与天山筑友公司之间的劳动关系；2．天山筑友公司支付2020年4月至2020年7月期间的加班工资11，118元；3．天山筑友公司支付***2020年10月至2021年4月期间的暖气费补助2，401.32元；4．天山筑友公司支付***经济补偿费50，736.50元。2021年7月30日该仲裁委以沙劳人仲字（2021）第572号仲裁书裁决：1.2021年5月6日***与天山筑友公司解除劳动关系；2．驳回***其他申请请求。该裁决书送达后，***不服诉至法院。另查明，2013年5月至2019年8月天山巨鑫公司给***缴纳了社保，2019年9月至2021年4月天山筑友公司给***缴纳了社保，2021年5月起***的社保由新疆永城商品混凝土工程有限公司缴纳。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、天山筑友公司是否应当支付***加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***在诉讼中认可其工资构成为基本工资加提成，且提供的混凝土发货单不能证实其所主张的天山筑友公司存在拖欠其加班费未支付的事实。故对***主张要求天山筑友公司支付加班工资9，138.75元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于暖气费补助。***、天山筑友公司签订的书面劳动合同没有支付暖气费补助的相应约定。***也未提交证据证实双方之间在劳动关系存续期间存在发放暖气费的约定，故对***主张要求天山筑友公司支付暖气补助费的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于解除劳动关系经济补偿金。***、天山筑友公司签订的劳动合同约定在合同期限内服从甲方的岗位调配，***以天山筑友公司单位不再下设驾驶员岗位，对***进行岗位调整，并拖欠加班工资为由，提出与天山筑友公司解除劳动关系并要求天山筑友公司支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实及法律依据。故其要求天山筑友公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、***与新疆天山筑友混凝土有限责任公司于2021年5月6日解除劳动关系；二、驳回***要求新疆天山筑友混凝土有限责任公司支付2020年4月至2020年7月期间的加班工资9，138.75元的诉讼请求；三、驳回***要求新疆天山筑友混凝土有限责任公司支付2020年10月至2021年4月期间的暖气费补助1，000元的诉讼请求；四、驳回***要求新疆天山筑友混凝土有限责任公司支付经济补偿费50，502.33元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交如下证据：1．证人***出庭作证。***是我原在天山筑友公司一起上班的同事，我们在同一辆车上，证人证言可以证明天山筑友公司将物流业务外包导致公司不设置驾驶员职位，公司与我解除劳动合同应当支付经济补偿金，公司当时给我补偿金但我没有要，证人所述的24小时轮班不符合劳动合同法规定的工时制度，我存在加班事实。2．微信聊天记录。用以证明车队队长***通过微信向我发送调派告知书。天山筑友公司的质证意见为：1．对证人身份无法确认，按照证人所述两个人工作是干一天、休一天，不存在未安排休息的情况，并且是按照工作量计算工资。2．对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，***是我公司一般工作人员，并不负责人员调动事宜，其无权代表公司处理调岗一事，且协商调岗和决定调岗是两回事，我公司从未对强行对***作出调岗的处理决定。本院对证据认定如下：1．因证人***与本案当事人之间存在利害关系，且根据所述内容无法证明***所称的加班事实，故对证人证言的真实性、合法性、关联性，本院不予认可。2．对于***提交的微信聊天记录，因***当庭出示了手机原载体，本院对微信聊天记录的真实性予以确认。 经审理查明：***于2021年4月27日向仲裁委提交仲裁申请。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，针对***的上诉请求，本案的争议焦点为：1．***是否存在加班的事实；2．天山筑友公司是否应当向***支付2020年至2021年度的暖气补助费1，000元；3．天山筑友公司是否应向***支付解除劳动合同经济补偿金。 关于***是否存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”据此，***应当就加班的事实提供证据予以证实。在一审中，***提交的发货单不能证实其在天山筑友公司工作期间存在加班的事实。在二审中，***亦未提交有效证据证明其存在加班的事实，故对***要求天山筑友公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持。 天山筑友公司是否应向***支付暖气补助费。***与天山筑友公司未在劳动合同中对暖气补助费进行约定，***也未提供证据证实天山筑友公司承诺支付暖气补助费。故***要求天山筑友公司支付暖气补助费的上诉请求，本院不予支持。 三、天山筑友公司是否应向***支付解除劳动合同经济补偿金。1．***上诉称天山筑友公司在2021年4月19日的《会议纪要》中提到：“经我公司与第三方外包单位充分协商达成共识，对方同意接收我公司搅拌车驾驶员和泵车驾驶员。有自愿与第三方外包单位签订劳动合同并与本公司解除劳动合同的，公司将积极协调解决。”***认为该会议纪要是用人单位因营运模式调整，向劳动者提出解除劳动合同，故天山筑友公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，首先，对该《会议纪要》的真实性，本院无法确认。其次，即或该《会议纪要》真实，其内容系天山筑友公司经营战略调整的决议，并不是针对***的具体调岗安排，亦不是天山筑友公司向***提出要与其解除劳动合同。之后，***通过向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的方式，要求与天山筑友公司解除劳动合同，且在2021年5月6日向天山筑友公司提交辞职申请书。***的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，属于劳动者单方面提前通知用人单位解除劳动合同的情形。在该种情形下，用人单位无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。2．***上诉称天山筑友公司不再下设驾驶员岗位，其作为驾驶员，没有驾驶员岗位就没有了劳动条件，故天山筑友公司应当向其支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，是否具备劳动条件与是否设立驾驶员岗位并非同一概念，二者并非等同关系，***该上诉理由不能成立。3．***上诉称天山筑友公司安排其加班，但并支付加班工资，属于未及时足额支付劳动报酬，故天山筑友公司应当向其支付解除劳动关系经济补偿金。本院认为，因***未能对其存在加班事实提供有效证据，故对***的该上诉理由，本院不予采信。综上，***要求天山筑友公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。另，劳动合同中是否存在添加内容与本案的审理结果之间不具有关联性，故对***要求对劳动中第三十条进行笔迹鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年三月二十一日 书记员    ***