某某、塔城地区天盛建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新42民终273号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年2月26日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：***，新疆扬眉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：塔城地区天盛建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市边城街174号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆鸿疆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司法务。 原审被告：塔城市恰夏镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区塔城市恰夏镇。 法定代表人：***力·吐士付汗，系该镇镇长。 上诉人***因与被上诉人塔城地区天盛建设有限责任公司（以下简称天盛公司）、原审被告塔城市恰夏镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2021）新4201民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销塔城市人民法院（2021）新4201民初1081号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人工程款100万元；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．一审对案件基本事实未查清，一审中认定的合同中约定的面积是13494.66平方米不对的，实际面积与合同中的面积是不相符的，3号楼未建，应当减去3号楼的面积，目前3号楼的面积没有建所以不确定。一审法院未对实际施工面积测算或鉴定就认定总工程款为17543100元缺乏事实依据；2．已付款认定错误。上诉人已付款1300余万元，一审认定已付款11485046.28元错误。3．本案合同关系紊乱，一审对合同有效性未进行审查，上诉人个人不具备房地产开发的主体资格，所签合同应为无效合同，且合同未履行完毕工程未经竣工验收情形下，判决上诉人按照合格工程承担责任不当。4．一审程序不当，一审未对上诉人反诉请求予以审查，未保障其诉权。 天盛公司答辩称，我方建筑面积依照图纸建的，经过图纸测算，总的面积就是13494.66平方。我方和镇政府签订合同的价款差了200万元，就是把3号楼的面积已经减掉了。 上诉人与被上诉人签订的合同进行了实际履行，合同中约定的面积以及单价明确，且合同第三条第一款明确约定该合同为固定大包价，即合同价格为确定价格，被上诉人依据合同图纸进行施工并且完全按照图纸面积予以建筑，最终上诉人对房屋面积门窗防水等相关设施进行验收并出具验收单据，被上诉人完全依约履行合同的面积不存在争议，也不需要进行鉴定和重新测算，合同总价也是固定的，同时在原审中上诉人出示的票据经过法庭认证确定数额是11485046元，所以依照约定上诉人应当给付欠付的费用。在签订合同中被上诉人与恰夏镇政府签订的合同在原审中才知道没有实际履行，上诉人明确表示1、2号楼与其签订的合同进行实际履行并以此付款，我方认为上诉人在上诉状中描述的前后矛盾，综上我方认为原审认定事实清楚，请求依法驳回上诉维持原判。 天盛公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款6058053.72元，并依法支付逾期付款损失；2．本案诉讼费、保全费、邮寄费及其他因诉讼产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实，原告与被告***协商，由原告天盛公司承建***所属塔城市恰夏镇农民***小区1#、2#住宅楼。2016年9月，由湖南方圆建筑工程设计有限公司设计塔城市恰夏镇农民***小区1#、2#住宅楼图纸，原告与被告***各持一份。该图纸标明的塔城市恰夏镇农民***小区1#、2#住宅楼地下室面积分别为：580.03㎡和617.65㎡。2017年4月28日，原告天盛公司与被告***签订“关于恰夏镇富民安居住宅1#、2#***的有关事项洽商的会议纪要”，双方协商：该项原设计外墙为37墙，现在改为24墙外加墙保温，单价1300元／㎡，2017年内必须竣工；因塔城特殊气候的原因，外墙保温不能做或者做不完第二年破坏性很大，如天气在正常的情况下，2017年必须做完竣工交付使用；***（建设单位）承诺2017年支付400万元，2018年7月前一次性支付完剩余工程款；经过双方的协议，1#建筑面积6644.05平方米，2#建筑面积为6850.61平方米，1#、2#楼共计13494.66平方米。工程总价款：13494.66平方米×1300元／㎡=1754.31万元，如果2017年支付400万元工程款（总价款的22％），还不够支付工人全年工资；经协商，1#、2#两栋楼待三层封顶支付200万元，待1#、2#楼主体封顶时支付100万元，待外墙抹灰完成时支付100万元，待外墙保温施工完毕时支付100万元，2017年共计支付500万元工程款；2017年天盛公司承建一期工程施工完毕，质量合格，二期工程必须仍然由天盛公司承建施工。经协商，一期能如期完工、交付使用，二期工程将优先考虑天盛公司承担施工工程；关于***小区1#、2#楼的前期手续，质监手续都应有***（建设单位）负责条例办理，***只负责施工；关于3#楼由于特殊原因暂停建设；恰夏镇富民安居住宅楼1#、2#楼由***、***共同承建，按规定时间竣工交付使用。2017年4月30日，原告天盛公司与被告恰夏政府签订合同，约定工期：开工日期为2017年4月30日，竣工日期为2017年10月30日，价款为19899871.2元。2017年5月14日，原告天盛公司与被告***签订建筑工程承包合同，双方约定：“建筑类型为框架砖混结构五层楼房，具体以建筑设计图为准。建筑面积为13494.66平方米。经甲乙双方协商地下室面积不计算到工程款内。建筑承包方式为乙方（天盛公司）包工包料，材料由乙方严格按照施工图纸规格、型号购买，并达到国家建筑材料验收标准。工程款及支付方式为：本合同为固定大包价，根据房屋面积按每平方1300元／㎡计算，工程总价款为1754.31万元。第一期为1号楼、2号楼，建到3层付200万元．．．．．．余款于2018年分3次付清。第四条：施工期自2017年4月27日起至2017年10月30日，交工日期不得更改，留总工程款的5％做为建筑保修金，主体设计规定年限，装修水暖电气2年，屋面是5年．．．．．．”。承包合同尾部注明：该项目执行本施工合同，其余所有协议均作废（关于恰夏***小区（2015年10月18号鉴定协议）正式合同（政府**）的合同只用于办理各种手续。2019年10月建设单位、监理单位、施工单位共同出具住宅工程质量分户验收汇总表、住宅工程质量分户验收问题记录表、住宅工程质量分户验收表、住宅工程质量分户验收记录表（空间尺寸）、住宅工程质量分户验收记录表（楼地面、墙面、顶棚、门窗、防水、栏杆、给排水、电气、节能、烟道、信报箱等），验收结果合格。塔城市恰夏镇农民***小区1#、2#住宅楼工程完工后，被告***陆续出售该楼房。据***自己陈述已出售37套楼房，购买人已实际入住。2017年7月17日至2021年1月20日，被告***陆续向原告支付工程款及材料费等11485046.28元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，根据原、被告双方举证情况可以看出，虽然原告天盛公司既和被告恰夏政府签订了合同，也和被告***签订了合同，但实际是与被告***在履行合同义务，被告***支付工程款、材料费、工人工资等，原告天盛公司与被告***签订建筑工程承包合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效，双方均应当按照约定全面履行合同义务。且原告天盛公司与被告***签订的合同尾部亦注明“政府**的合同只用于办理各种手续”，现原告已经按照合同约定履行了施工义务，所涉工程经被告验收后已经投入使用，被告***理应按照结算金额和合同约定的付款进度向原告支付剩余工程款，根据原告天盛公司与被告***合同约定该工程为固定大包价，工程总价款为17543100元，关于原告要求被告***支付剩余工程款6058053.72元的诉讼请求，该院依法予以支持。关于双方争议地下室面积是否计算到工程款内的问题，根据原告天盛公司与被告***2017年5月14日签订建筑工程承包合同可以确认第一条双方约定的是工程概况、第三条约定的是工程款及支付方式，因双方争议的是工程款，故应当按第三条确定工程款，第三条约定本合同为固定大包价，工程总价款为1754.31万元，并未约定扣除地下室面积，结合原告天盛公司与被告恰夏政府签订合同中约定的总价款19899871.2元，该价款明显高出原告天盛公司与被告***约定的总价款200余万元，也可以确定原告天盛公司与被告***约定的工程总价款应该是不扣除地下室面积的价款。关于被告***辩称原告所建工程未经验收的问题，根据提交的证据可以看出，原告承建的工程均进行住宅工程质量分户验收，且被告***亦进行了销售，目前已入住部分业主，故本院认为，根据本案现有证据，即使涉案工程未经竣工验收，但被告***已将涉案工程交付部分业主使用，应视为被告***对原告承建的涉案工程质量是没有问题的，应认定原告承建的涉案工程质量合格。综上所述，原告的诉讼请求，该院依法部分予以支持。遂判决：一、被告***于本判决生效后三十日内向原告塔城地区天盛建设有限责任公司支付剩余工程款6058053.72元；二、驳回原告塔城地区天盛建设有限责任公司其他诉讼请求。 二审中，当事人提交证据已付款明细表中第12至第16项所列付款凭证。经本院组织双方对账，上诉人提交的明细表已付款金额合计是13433323.29元，天盛公司认可已付金额为12059495.79元，但是天盛公司针对该明细中的第2项、第3项、第6项认为需扣除4.5％的税金，明细表中第4项需扣除13％的税金，同时对第2**2022年4月19日***支付给***工程款22万元的收条不予认可。天盛公司对该明细表中所列第12至16项付款凭证虽然认可真实性，但认为没有经过天盛公司法人本人在数量上进行对账签字认可，遂对上述付款凭证金额不完全认可，双方有争议。对于有争议款项的证据，本院将结合全案事实予以综合认定。 本院查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为当事人间系何种法律关系?上诉人与被上诉人2017年5月14日签订的建设工程施工合同效力如何认定？上诉人应否向被上诉人支付工程款及具体数额？ 关于当事人间系何种法律关系，上诉人与被上诉人2017年5月14日签订的建设工程施工合同的效力如何认定的问题。虽然天盛公司分别与镇政府、***签订了两份施工合同，但天盛公司与镇政府签订的合同并非当事人真实意思表示，天盛公司实际上是与***在履行其于2017年5月14日签订的建设工程施工合同，该合同尾部手写注明部分明确该项目执行本施工合同，其余所有协议均作废［关于恰夏***小区（2015年10月18号协议）正式合同（政府**）的合同只用于办理各种手续］。因上诉人***系个人并无开发房地产资质，故上诉人与被上诉人2017年5月14日签订的建设工程施工合同应属无效合同，一审认定该合同有效错误，本院予以纠正。但上诉人已销售案涉住宅并已有部分业主入住，故一审认定案涉工程质量合格并无不当，合同虽然无效，但并不影响实际施工人参照合同主张工程款。 关于上诉人应否向被上诉人支付工程款及具体数额的问题。首先，合同约定固定大包价，工程总价款为17543100元。上诉人虽认为地下室应不计算面积，但与合同约定不符，对于上诉人该项上诉理由本院不予采信，据此上诉人关于建筑面积的评估测算申请本院不予准许。其次，经本院组织双方对账，可以确定已付款金额为12372802.5元（12059495.79元＋477332元-164025.29元），应付工程款数额为5170297.5元（17543100元-12372802.5元）。理由如下：本院对于第12项至15项付款凭证中金额477332元因有天盛公司负责材料人员***签字确认，本院予以采信。对于第2**2022年4月19日***支付给***工程款22万元的收条以及第16项12万元因无天盛公司人员签字确认，且天盛公司不予认可，本院对第2**22万元收条及第16项金额不予采信。关于天盛公司针对该已付款明细中的第2项、第3项、第6项认为需扣除4.5％的税金，明细表中第4项需扣除13％的税金的理由能否成立，本院认为除对于第4项原审卷中结算单中有约定提供增值税发票外，其他第2项、第3项、第6项对应结算单中均未约定提供发票，故已付款中应扣除第4项13％税金即164025.29元（1261733元×13％）。 关于上诉人有关一审法院未予审查其反诉请求的问题，经二审核实，上诉人自称未缴纳反诉费，故一审未予审查反诉并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2021）新4201民初1081号民事判决； 二、***于本判决生效后三十日内支付塔城地区天盛建设有限责任公司剩余工程款5170297.5元； 三、驳回塔城地区天盛建设有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27103.19元，由***负担23131.45元，由塔城地区天盛建设有限责任公司负担3971.74元；二审案件受理费47206.38元，由***负担40288.69元，由塔城地区天盛建设有限责任公司负担6917.69元。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　琳 审 判 员　袁 国 军 审 判 员　**** 二〇二二年五月三十日 法官助理　任 静 媛 书 记 员　殷 玉 桐