某某、中通服公众信息产业股份有限公司债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终5209号

上诉人（原审原告）：张惠美，女，1984年12月28日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：杜佳臻，新疆西域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中通服公众信息产业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路191号9-12层。

法定代表人：舒泓新，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄静，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方莉，女，1974年5月5日出生，该公司风险管理部主任，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

原审第三人：新疆亿源中天信息科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路158号医药保健品商业街1栋A座1层26室。

法定代表人：杨新安，该公司经理。

委托诉讼代理人：高霞，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡泽林，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

上诉人张惠美因与被上诉人中通服公众信息产业股份有限公司（以下简称中通服公司）、第三人新疆亿源中天信息科技有限公司司（以下简称亿源中天公司）债权人代位权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

张惠美上诉请求：1．撤销原判，支持张惠美的一审提出的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由中通服公司承担。事实和理由：一、原审已经查明，被上诉人发包给原审第三人的工程于2019年12月19日基本通过验收，基于该事实，能够证实原审第三人对被上诉人有到期的债权。同时，在原审庭审中，被上诉人并未抗辩称不满足工程款支付条件，仅是认为有部分应扣除的工程款。原审第三人也抗辩称被上诉人按照合同价格应支付1，200万元左右，但是未结算完毕。能够证实，原审第三人对被上诉人享有到期债权，原审法院以原审第三人对被上诉人的债权数额不确定为由驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。二、被上诉人及原审第三人均未出示任何证据予以证实原审第三人通过诉讼或仲裁方式主张过权利。原审法院仅以原审第三人曾经向有关部门进行过申诉为由就认定原审第三人没有怠于行使权利，系认定事实、适用法律错误。三、原审法院未予准许上诉人提出的鉴定申请，系程序违法。

中通服公司辩称，一、在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实未明确的情况下，债权人对次债务人提起代位权诉讼不能成立。因此在亿源中天公司对中通服公司目前并无数额确定的到期合法债权的情况下，张惠美提起的代位权不符合成立要件。本案亿源中天公司与中通服公司之间是目前无法最终确定合同实际履行工程量，故目前双方间债权既未到期数额也不确定，与公报案件完全不同。其次，亿源中天公司一审所述金额仅为其单方意愿，但此情况恰恰说明中通服公司所称双方间涉案合同实际工程量未核算确定的现状。基于以上亿源中天公司与中通服公司间的合同履行情况，亿源中天公司的债权并未到期且数额不确定，故上诉人张惠美提出代位权诉讼不符合成立要件。二、一审法院对亿源中天公司未怠于行使权利的认定，不存在认定事实、适用法律错误的问题。中通服公司在一审提供的证据可证明第三人亿源中天公司针对合同款未支付问题曾进行过申诉，中通服公司作为相对人有权提出亿源中天公司现不符合工程款支付情形，其债权未到期、数额不确定的抗辩。同时，本案诉讼发生于民法典生效前，应适用原合同法关于债权人代位权的有关规定。三、信息化建设项目为特殊项目，如本案上诉人未获得同意披露的书面资料，则中通服公司依据保密协议无法在本案中披露现有的整改、施工等涉案项目的资料。

亿源中天公司述称，张惠美提到的公报案例不适用本案，本案第三人亿源中天公司与中通服未签订过延长履行协议，双方对付款金额至今存在争议，金额无法确定就不存在到期的问题，张惠美提到的第三人怠于行使债权的行为与事实不符，在与中通服公司多次主张款项时有向相关部门反映诉求，第三人亿源中天公司不存在怠于行使债权的权利，张惠美上诉请求不能成立。

张惠美向一审法院起诉请求：1、判令中通服公司向张惠美履行代位清偿义务，向张惠美支付4，057，355.68元、利息507，762元（自2019年4月8日至2021年7月14日、829天、利率0.000715）；2、本案诉讼费用由第三人亿源中天公司负担。

一审法院认定事实：2015年，亿源中天公司与中通服公司签订信息化建设及装修项目采购合同（以下简称采购合同），约定：由亿源中天公司向中通服公司提供信息化建设及装修项目的综合布线、系统设备，承担所提供线缆、设备的安装调试、系统集成、技术服务等方面的事宜。合同另行约定：本合同采用固定单价方式，项目中标价5，265，565元，签订合同后，待预付款到达中通服账户后，中通服公司收到亿源中天公司开具的等额增值税专用发票，中通服公司向亿源中天公司支付合同总额的30％即1，579，669.5元。到货安装、调试、培训完成，经出具项目终验合格的报告后，中通服公司收到亿源中天公司开具的等额增值税专用发票，待验收款到中通服公司后，中通服公司向亿源中天公司支付验收款，支付合同总额的50％即2，632，782.5元。剩余15％在决算审价完成后，再依上述相同约定支付即789，834.75元。剩余5％即263，278.25元作为质保金，亿源中天公司自竣工验收之日起质保三年，质保期满如果无质量问题后在支付的质保款到中通服公司，中通服公司向亿源中天公司一次性付清。2018年1月4日，中通服公司向第三人亿源中天公司支付采购合同约定的第一笔30％合同款1，579，669.50元。2017年，中通服公司与新疆泰坤建筑安装工程有限公司联合体中标信息化建设及装修项目，中标金额6，536，532元。2018年2月23日，张惠美向乌鲁木齐市新市区人民法院提出诉前财产保全申请，要求保全杨新安、亿源中天公司价值3，681，800元财产并提供担保。2018年7月25日，乌鲁木齐市新市区人民法院依法查封、冻结杨新安、亿源中天公司在中通服公司到期债权3，681，800元。之后张惠美以民间借贷纠纷为由将杨新安、亿源中天公司起诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，该院经审理于2018年9月30日作出（2018）新0104民初5056号民事判决书，判决杨新安、亿源中天公司连带偿还张惠美借款3，500，000元以及相应利息。杨新安不服提起上诉。2019年3月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民终6号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月21日，因上述案件执行过程中已穷尽执行财产调查措施，被执行人杨新安、亿源中天公司在中通服公司到期债权一直未进行决算导致被执行人无可供的执行财产，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2019）新0104执2987号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。另查明，2018年11月13日，关于信息化建设工程／信息化建设及装修建设整改确认总结通报会议在中通服公司会议室召开，参会人员为第三人亿源中天公司授权代表杨超山、中通服代表姜伟等人。会议确认主题内容为整改设备采购及施工量确认，包括信息化项目整改至今基本情况通报、对整改设备采购资金（2，270，213元）无异议通报确认、关于亿源中天公司授权委托杨超山同志全权处理两期项目的相关事宜的确认、对3-10月份整改施工总量进行通报确认等。会议纪要草案载明“2018年3月11日因新疆亿源中天信息科技有限公司与新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐分公司对已施工工程无力整改，经双方协商一致，由我公司完成整改工作，费用从两公司的合同款中扣除。为尽快解决遗留的各项问题，从而降低项目对项目总包方我公司的各方面影响。我司于2018年3月12日正式全面接手项目的整改工作至今．．．．．．”会议通报的整改项目包括：2018年8月28日至2018年9月1日期间，新疆维吾尔自治区质监局对信息化建设项目进行一次质检。2018年9月4日出具检测问题汇总，检测中发现问题13项。2018年9月18日至9月21日进行复检发现问题5项。以上整改通知单均有杨超山签字、捺印。杨超山另对设备与施工整改量整改工程第二阶段确认单中签字、捺印并书写“无异议”。2019年12月19日，信息化建设及装修项目最终验收报告显示，该项目基本通过验收。再查，因第三人亿源中天公司针对工程款未付问题向有关部门进行申诉。2020年4月28日，针对第三人申诉问题，有关部门与中通服公司会议讨论欠款原因与下一步打算。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案法律适用问题。张惠美称本案债权人代位权诉讼的法律事实持续至今，应当适用民法典的规定。张惠美该项述称符合实际，一审法院予以采纳。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，张惠美对于第三人亿源中天公司享有债权经生效法律文书确定，属于到期的合法债权。故本案要审查的是第三人亿源中天公司对中通服公司是否存在合法有效的到期债权以及第三人亿源中天公司是否怠于行使该债权。关于债权是否合法有效且到期问题，前提应当是第三人亿源中天公司对中通服公司的债务具备确定性。庭审当中，中通服公司针对张惠美主张以其与第三人亿源中天公司之间的债权债务并未进行结算为由予以抗辩。从其庭审举证来看，第三人亿源中天公司在履行与中通服公司之间的采购合同过程当中，确因其公司原因将后续案涉工程的整改工作交由中通服公司完成且完成费用从两公司的合同款中扣除。截至本案庭审时，中通服公司与第三人之间的合同款并未进行决算，第三人亿源中天公司在答辩中亦如此陈述且双方对合同款争议较大，案涉工程量与实际工程价款并未确定。关于第三人忆源中天公司是否怠于行使其权利问题。庭审中，中通服公司提供证据显示，第三人亿源中天公司针对合同款未付问题向有关部门进行过申诉，对其权利第三人亿源中天公司并未怠于行使。据此，一审法院认为，虽然张惠美针对其本案代位权诉讼完成了第三人亿源中天公司对中通服公司享有权利的同时，中通服公司提供的证据以及其抗辩意见再结合第三人亿源中天公司辩称意见，可与张惠美主张形成有效对抗，即第三人亿源中天公司与中通服公司之间的债权数额并不确定、第三人忆源中天公司亦未怠于行使其权利。判决：驳回张惠美的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中通服公司提交证据：1.2020年东站路月度运维记录；2.2021年东站路月度运维记录；3.2021年东站路CJJY质保项目月巡检报告；4.2021年东站路CJJY质保项目月巡检报告，以上证据用以证明：1、由于亿源中天公司前期施工技术薄弱，导致目前运维期间问题层出不穷，各类软硬件设备频繁出现故障，中通服公司因此产生大量的整改费用及维修维护费用，该费用应当由亿源中天公司承担，从中通服公司应付的工程款中扣减；2、涉案项目处于合同约定的3年免费运维服务期内，尚有1年未完成，基于目前运维故障频发的现状，后期故障率和产生维修费无法确定，因此目前无法核算涉案项目运维产生的工程量及对应运维费用。故，目前涉案合同实际履行工程量、整改工程量及费用数额尚未确定，故中通服公司与亿源中天公司之间的债权债务金额不确定也未到期。张惠美质证认为，该组证据的真实性、关联性、合法性无法认可，没有相关发包单位的公章，对书证上签字的人员身份不认可，对于证明问题不认可，发生的运维工程已经完工且是在终验合格之后发生的，合同中明确约定了有质保金，产生的质量问题可以从质保金中扣除，不影响终检合格之前已到期的事实，终验报告证实工程最终验收是通过的，且现在已经投入使用，根据相关司法解释，发包单位已经投入使用现在又以质量问题要扣除应当支付的工程款是不符合法律规定的；运维记录项目一二期是不能分开的，我方并没有只是主张二期的工程，是针对第三人亿源中天公司的到期的债权。亿源中天公司质证认为，真实性、关联性、合法性均不认可，亿源中天公司与中通服公司是供货关系，施工安装是中通服公司委托他人进行，后期产生的费用不应由亿源中天公司承担。本院认为，张惠美、亿源中天公司不认可该组证据，但没有相反的证据加以反驳，本院对其抗辩意见不予采信，对中通服公司提交的该组证据予以采信。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，张惠美以其享有对第三人亿源中天公司到期的债权为由，向中通服公司主张债权人代位权诉讼。根据上述法律规定，代位权诉讼的行使要件为（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其已经到期的债权；（三）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中争议的是债务人是否怠于行使其到期债权的问题。

关于第三人亿源中天公司对中通服公司享有的债权是否到期问题，就又涉及第三人亿源中天公司对中通服公司的债权是否已经明确确定的问题。经查明，第三人亿源中天公司在履行与中通服公司之间的采购合同过程当中，确因其公司原因将后续案涉工程的整改工作交由中通服公司完成且完成费用从该两公司的合同价款中扣除。目前涉案项目尚在合同约定的3年的免费运维服务期限内，后期还可能产生运维的工程量及运维维修费用，中通服公司与亿源中天公司尚未对涉案工程的工程量及工程价款进行结算，中通服公司与亿源中天公司之间的债权债务数额尚不确定到期。

关于第三人忆源中天公司是否怠于行使其债权的问题。中通服公司提交证据反映第三人亿源中天公司针对涉案合同价款未付问题已向相关部门进行过申诉，第三人亿源中天公司已索要项目款项，但鉴于涉案工程项目的特殊性及涉案合同尚未全部履行完毕的实际状况，中通服公司与亿源中天公司尚未对涉案工程的工程量及工程价款进行结算，亿源中天公司并未怠于行使其权利。

关于张惠美认为未予准许其提出的鉴定申请，系程序违法的上诉理由。因为张惠美不是涉案项目的合同主体，张惠美提出鉴定的申请无合同权利，其该上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，张惠美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43，320.94元（张惠美已预交），由张惠美负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　 晓　 东

审判员　    金波

审判员　    柳燕

二〇二二年一月五日

书记员　    王超