浙江云圣建设有限公司、中建一局集团第一建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2020）浙0109民初17713号

原告：浙江云圣建设有限公司，统一社会信用代码91330109737757075E，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路1288号汇丰大厦10层。

法定代表人：孙云祥，公民身份号码XXX，董事长。

诉讼代表人：天健会计师事务所（特殊普通合伙），系浙江云圣建设有限公司破产管理人。

负责人：赵英莲，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：王语秋、祝珊，浙江凯麦律师事务所律师。

被告：中建一局集团第一建筑有限公司，统一社会信用代码91310108134698803L，住所地上海市闵行区沪松公路450号2层。

法定代表人：金哲，公民身份号码XXX，董事长。

委托诉讼代理人：史旭明，公民身份号码XXX，男，公司员工。

第三人：金元大建设控股有限公司，统一社会信用代码91330109255704069C，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道东安一路518号。

法定代表人：徐玉贵，公民身份号码XXX，董事长。

委托诉讼代理人：施林伟，浙江亿光律师事务所律师。

原告浙江云圣建设有限公司诉被告中建一局集团第一建筑有限公司及第三人金元大建设控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月8日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用普通程序独任审理。于2021年1月25日公开开庭进行了审理。原告浙江云圣建设有限公司委托诉讼代理人王语秋及祝珊、被告中建一局集团第一建筑有限公司委托诉讼代理人史旭明、第三人金元大建设控股有限公司委托诉讼代理人施林伟到庭参加诉讼。审理中，原、被告及第三人申请庭外和解未果。案经本院院长审批延长审理，现已审理终结。

原告浙江云圣建设有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付工程款6107680.73元；2．请求判令被告向原告支付自本案起诉之日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息；3．请求判令本案受理费、鉴定费等全部诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2016年4月，原、被告双方签订《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（一标）》、《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（二标）》、荣星村项目施工合同约定由原告作为“杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工”分包人，分包范围分别为“1#、2#、6#、7#、8#、9#、综合楼的干挂石材施工”、“3#、4#、5#、10#、11#、12#、红事会馆的干挂石材施工”。荣星村合同签订后，原告依约完成全部施工任务，案涉工程已于2017年12月3日完成五方验收。经自决算，工程结算金额为26422535.32元。在杭州市萧山区人民法院审理的（2019）浙0109民初15555号案件中，法院委托浙江中审工程咨询有限公司对杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材（一标）、（二标）两份合同下的工程造价进行鉴定并出具浙中造审［2020］第334号工程造价鉴定意见书，鉴定金额为24966961.25元。此外，原告代被告拆除脚手架的费用20万元未在上述鉴定金额内，原告认为应计入造价汇总，合同约定石材幕墙的脚手架由被告负责搭拆。但在施工过程中，被告搭拆脚手架进度跟不上，因此要求原告代为搭拆脚手架，经原告计算，脚手架搭拆费用为20万元。因此，案涉工程总价款应为25166961.25元。截至目前，被告仅支付原告工程款19059280.52元（包括第三人行使代位权已获得的款项3659280.52元），被告尚余6107680.73元及逾期利息未向原告支付。2018年6月22日，第三人金元大建设控股有限公司诉被告中建一局集团第一建筑有限公司债权人代位权纠纷一案，经调解，杭州市萧山区人民法院作出（2018）浙0109民初11615号《民事调解书》，由被告向第三人支付原告对被告所享有的建设工程工程款项5227543.6元及相应利息。截至目前，被告中建一局集团第一建筑有限公司已向第三人金元大建设控股有限公司支付3659280.52元。2019年3月27日，杭州市萧山区人民法院作出（2019）浙0109破申12号《民事裁定书》，裁定受理债权人孙图强对原告浙江云圣建设有限公司的破产清算申请。同日，杭州市萧山区人民法院作出（2019）浙0109破10号《决定书》，指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）担任原告的破产管理人（以下简称管理人）。原告认为，原、被告之间签署的荣星村项目施工合同系双方真实意思表示且不违反强制性法律法规，应属合法有效。被告应当按约支付工程款并返还质保金；逾期支付的，应当承担原告的利息损失。关于第三人与被告之间的代位权纠纷，原告认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十二条“破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权”之规定，原告进入破产程序后，被告欠付原告的工程款项应当属于原告的债务人财产，被告应向原告支付涉案工程款项；第三人应在破产程序中通过申报债权的方式向原告主张权利而无权再行使代位权，否则将构成偏颇性清偿，损害广大债权人的合法权益。原告及管理人已多次向被告催讨案涉工程款，被告至今未履行上述支付义务。为维护原告及其债权人的合法权益，特起诉，望判如所请。

原告浙江云圣建设有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（一标）》、《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（二标）》各一份，证明原告系“杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工”分包人，分包范围分别为“1#、2#、6#、7#、8#、9#、综合楼的干挂石材施工”、“3#、4#、5#、10#、11#、12#、红事会馆的干挂石材施工”。2．五方验收证书两份，证明案涉工程已于2017年12月3日完成五方验收。3．自决算报告一份，证明案涉工程荣星村项目第一标段及第二标段总造价应为26423790.08元。4．（2018）浙0109民初11615号《民事调解书》一份，证明第三人诉被告债权人代位权纠纷一案，经调解，由被告向第三人支付原告对被告所享有的建设工程工程款项5227543.6元及相应利息。5．（2019）浙0109破申12号《民事裁定书》、（2019）浙0109破10号《决定书》各一份，证明原告已进入破产清算程序，第三人无权再向被告主张代位权，被告欠付的工程款项应向原告支付。管理人有权代表原告参与民事诉讼。6．联系单八页，证明案涉工程存在增加工程量及费用。7．工程造价鉴定意见书（浙中造审［2020］第334号）、鉴定费发票各一份，证明杭州市萧山区人民法院委托浙江中审工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定金额为24966961.25元，脚手架搭拆费用为20万元，因此工程总价款应为25166961.25元。8．增值税电子普通发票六张，证明：1．原告除诉讼前已向被告开具的1540万元发票外，原告新开具5951468.73元发票。2．付款条件已成就，被告应支付欠付工程款。9．增值税电子普通发票八张，证明被告提出此前已开发票中的290万元税号错误发票，原告已经冲红并重新开具正确的增值税发票（前三张为本次新开具发票，后五张为冲红发票）。

被告中建一局集团第一建筑有限公司辩称：一、原告提出的已付款金额有误。根据一标段合同5.3条约定、二标段合同5.3约定，孙云祥为案涉项目现场负责人。另经查询，孙云祥为原告公司的法定代表人。被告项目部分别于2016年4月11日、2016年11月8日、2016年11月22日、2017年12月29日向原告支付20万元、200万元、15万元、3万元，合计238万元，并约定于原告收到下一笔工程款后予以返还。原告于2017年1月主动返还170万元。尚余68万元，该款项应当计入被告向原告已支付的工程款。被告曾于2019年2月委托深圳中海建筑公司向原告支付工程款20万元，该款项应当计入被告向原告已支付的工程款中。综上，被告合计向原告支付工程款的金额（含支付给第三人的3659280.52元）为：19939280.52元；二、原告主张的逾期利息无依据。根据一标段施工合同21条约定、二标段合同21条约定，甲方缓付、迟付工程款时不计取利息。合同系双方真实意思表示，应遵照执行。三、原告尚未开具足额发票，本项目付款条件尚未成就。根据一标段合同20.3条约定、二标段合同20.3条约定，在乙方每月提交正式工程款发票之前，甲方有权不付款。截至目前，原告仅向被告开具发票1420万元。自原告进入破产清算阶段以来，被告已经向原告、原告管理人多次表达要求开具发票的诉求，但至今未得到回应。故被告认为，因原告未开具巨额发票，本项目付款条件并未成就，原告无权诉请后续工程款。另，根据一标段合同4.10条约定、二标段合同4.10条约定，乙方未能按照甲方要求开具增值税普通发票的，应承担合同金额（含税）10％的违约金。被告认为，若原告能够开具发票，应当立刻向被告交付对应发票；若原告现已无法开具发票，应在被告应付工程款中直接扣除上述违约金2585008.14元。综上，被告认为，原告诉求无依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告中建一局集团第一建筑有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．借条三张、收据一张、付款凭证两页，证明被告曾向原告支付238万元，原告于2017年1月主动返还170万元，尚余68万元，该款项应计入被告向原告已支付的工程款。2．付款委托书及转账支票存根各一份共一页，证明被告曾于2019年2月委托深圳中海建筑公司向原告支付工程款20万元，该款项应计入被告向原告已支付的工程款中。3．视频一份，证明该为深圳中海建筑公司拍摄的视频，视频内容为代付凭证原件。

第三人金元大建设控股有限公司称：1．第三人对原告与被告就案涉工程的细节，包括进度结算及工程量均不清楚，具体以法院审理查明的事实为准。2．虽然破产法司法解释（二）对债权人代位权案件未执行完毕案件的处理有规定，但第三人仍认为被告应当按照调解书确认的给付义务向第三人支付剩余款项。首先，第三人因替原告向萧山农商银行所前支行的金融借款作保证担保，（2017）浙0109民初2077号案件调解后，因原告未按约履行到期债务，第三人作为担保人代偿了本息5227543.6元。第三人与原告之间的债权债务关系明晰且合法。2018年6月22日，第三人以债权人代位权纠纷为案由，在贵院起诉被告，被告在确认荣星村施家桥工程中，对原告的债务金额远大于原告对第三人的债务后，依据原告此前的明确表示，与第三人达成了民事调解并制作（2018）浙0109民初11615号民事调解书，第三人与被告之间的债权债务亦属清晰且合法。至此，根据原合同法司法解释第20条，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应债权债务关系即予消灭。原告对第三人的债务人身份至此已经由被告予以代替，最终应由新的债务人即被告向第三人履行债务。其次，原告的破产申请正式于2019年3月27日受理，第三人与被告之间就债权人代位权的纠纷的案件调解于2018年6月22日，履行期限为2018年7月15日前，不符合破产法关于个别清偿应予剔除的相关规定，实质上也不属于原告所称的偏颇性清偿行为。同时，破产法司法解释（二）法律条文是经调解后未执行完毕的执行行为应当中止。本案中第三人与被告之间的民事调解书，还处于双方协商履行的阶段，尚未进入执行程序，不存在执行行为的问题。被告应当仍可以选择向第三人履行债务。最后，之所以第三人未从被告处获偿全部的款项，是因为原告与被告之间存在工程款发票的问题，其原因在于原告未及时足额开具相应的工程款发票，该结果应当归责于原告，而不在被告和第三人。相应的不利后果，自然应当由原告承担。综上，请法庭依法裁判，维护第三人的合法权益。

第三人金元大建设控股有限公司未向本院提供证据。

经庭审质证，本院对原告浙江云圣建设有限公司提供的证据认证如下：被告中建一局集团第一建筑有限公司对证据1-3的三性无异议。对证据4、6的三性不予认可。对证据5的三性予以认可。对证据7鉴定意见书的真实性予以认可，对待证事实不予认可。被告亦认为，首先八张联系单不存在，无签字。被告否认了联系单的真实性，对于其效力不予认可。即便现实造价确有发生在这种情况下，没有甲方的指令，没有甲方的签字认可相应发生的费用不应该由甲方来承担。关于脚手架费用，被告认为，应当按照合同约定由原告负责脚手架搭拆的相应费用，不应该由被告承担。对鉴定费发票的真实性无异议。对证据8、9的真实性无异议。被告认为原告依法应按结算金额足额开具发票。即便依据原告所主张的工程价款2516万元，原告累计仅开具发票2135万元，尚未足额开具发票。依据合同20.3条，在原告未足额开具发票前，被告有权不支付工程款。第三人金元大建设控股有限公司对证据1-3认为因第三人未参与案涉工程，对三性无法认可。对证据4、6的三性有异议。对证据5、7的三性无异议。对证据8、9不清楚。结合质证意见并经审查，本院对证据1-3、5、7-9的真实性予以认定。证据4系生效法律文书，本院予以认定。证据6均无原、被告双方确认，本院结合合同中对工程变更的约定，本院对该证据的证明力不予认定。

本院对被告中建一局集团第一建筑有限公司提供的证据认证如下：原告浙江云圣建设有限公司对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，款项收款人均为孙云祥个人。借条、收据等与本案工程款结算没有关联。除2017年12月29日的3万元借款没有归还之外，其他款项都已经还清了，不存在68万元没有归还的情况。这些借条的打款方都不是被告。对证据2的三性均有异议。该证据所记载的原告银行账户中并没有查到深圳中海建筑公司在2019年2月2日打款20万元的记录。原告确实未查到原告曾收到深圳中海建筑公司打入的20万元。对证据3认为：1．对视频中的付款委托书的三性无异议，根据原告公司财务的陈述，该20万元通过支票支付至杭州萧山新隆建材经营部。2．对于被告提出的出借孙云祥的68万元，经原告公司管理人向孙云祥询问调查：（1）据孙云祥陈述，除2017年12月29日的3万元借款未归还之外，其余款项均已结清，不存在尚余68万元未归还的情况。（2）款项均汇入孙云祥个人账户，若被告认为借款与原告有关，应另行向原告进一步提供证据材料后依照《企业破产法》向管理人申报债权。第三人金元大建设控股有限公司对证据1、2认为无法确认真实性。对证据3未发表质证意见。结合质证意见并经审查，本院对证据1、2、3与本案缺乏关联性，本院不作认定，被告可另行主张权利。

本院依法出示（2019）浙0109民初15555号调查笔录一份，各方均无异议。本院对该调查笔录的真实性予以认定。

根据以上所确认的证据和各方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：甲方中建一局集团第一建筑有限公司与乙方浙江云圣建设有限公司签订落款时间为2016年4月的《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（一标）》一份，约定：工程名称杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目，工程地点浙江省杭州市萧山区金惠路与博奥路交叉口中国建筑工地。工程概况：总建筑面积375646.8平方米，由地下室、1#楼-12楼、综合楼、红事会馆、垃圾配电房组成。工程开工日期：施工现场具备条件甲方提前5天通知乙方。工程竣工日期：按甲方现场施工实际要求。分包方式：包工包料、包机械设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工、包工完场清。本合同采用固定单价形式。合同总价金额暂定为14013821.15元。经我项目部核查确认履约方：乙方属于一般纳税人，本项目乙方适用增值税税率为3％（服务、咨询、测量、试验类）。乙方应在每月依据甲方本次工程量确认金额，在甲方确认完成量3天内，向甲方开具已确认工程量全额增值税普通发票。乙方应向甲方提供适用税率为3％或征收率为3％的符合税务部门要求的增值税普通发票（包含税务机关代开），并准确填写发票内容。因乙方发票问题（包括开错、假发票、未及时提交甲方），造成甲方增值税抵扣税额损失的，由乙方全额进行赔偿。乙方未能按甲方要求提供增值税普通发票的，应承担合同金额（含增值税）10％的违约金。设计变更：1．根据工程需要，甲方向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更。2．若因工程变更导致乙方费用增加，乙方需于变更通知下达后7个日历天内提交书面报告给甲方，否则视为乙方没有变更费用发生。变更项目清单与本合同清单相同的，以本合同清单单价为准；变更项目清单有类似于本合同清单的，可以参考本合同清单子目的价格确定工程变更项目清单变更单价；若本合同清单中未包含适用于变更部分的单价时，甲乙双方对变更费用进行共同确认。3．因变更、洽商而增加的费用，甲方在工程结算时一并支付给乙方。乙方不得以任何理由（比如合同价款调整或工期调整没有被甲方批准）消极执行或拒绝执行变更。否则，将甲方将对乙方处以每次5000元整罚款，处罚后乙方仍不改正，甲方有权委派其他单位施工或终止合同并追究乙方违约责任。工程保修：1．保修期自整体工程竣工日期的次日算起，保修期为三十个月。整体工程竣工日为甲方承建的总承包工程竣工并向建设单位移交完毕之日。2．保修金为本工程竣工结算额的百分之五。3．保修内容：施工范围内的所有工作均为免费保修内容。4．在保修期内，乙方在接到甲方通知后3天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用甲方在保修金中扣除。保修金不足时，甲方有权向乙方追索。违约：1．甲方不按合同约定履行自己的义务，应承担违约责任。2．乙方不能按合同约定履行自己的义务，应承担违约责任。3．违约金为本合同价款的百分之十五。4．除非本合同终止，否则违约方在承担上述违约责任后仍应继续履行合同。5．双方签字盖章生效后，若单方毁约，则由毁约方以本合同价款的百分之二十作为毁约金赔偿给对方。乙方提出合理化建议涉及对施工图纸更改、预定材料设备换用、施工方案调整，应征得甲方同意。如有签证发生，乙方需在签证发生一个月内办理书面签证手续，同时必须由甲方项目现场经理签字确认，否则视为无效，并须注明施工内容和工程量等必要的详细施工说明交由甲方项目进行初审，并经甲方公司合约部终审后才能够确认，否则甲方有权不予承认，且由此引起的一切后果由乙方负责。竣工结算：1．乙方按时完成本工程约定的所有工作内容，在整体工程竣工后30天内甲方提出结算报告，经甲方项目部进行初审、甲方公司终审后，与乙方签署竣工结算协议（本协议是双方竣工结算的唯一的、最终的结果）。2．甲方在与建设单位完成竣工结算之后与乙方完成竣工结算。工程款支付：1．工程进度款审核。每月20日，乙方上报自上月21日至本月20日完成的工程量和完成金额的报表交由甲方项目商务部进行一审，由甲方公司合约部进行二次审核，审核后的工程量和完成金额，即为乙方自上月21日至本月20日完成的工作量。当甲方收到建设单位对应之付款后，甲方可将月进度款支付给乙方。2．工程进度款支付方式。（1）本工程无预付款。（2）每月支付完成工作量的百分之七十。（3）整体工程竣工后30天内支付至完成工作量的百分之八十五。（4）竣工结算后收到业主结算审计工程款后3个月内付到95％。（5）工程质量保修期自整体工程竣工日期的次日算起，保修期为三十个月。3．竣工结算办理完毕后，乙方需积极配合甲方为乙方办理完税证明，在乙方没有提交甲方正式工程款发票（过程中付款可提供收据）之前，甲方有权不支付上程尾款。4．保修金分两次返还：保修期过半的30天内返还一半的保修金，保修期满后30天返还全部保修金余额，保修金不计利息。资金风险共担：1．鉴于月前建筑市场的实际状况，甲方不能保证业主的资金能按时足额到位。在此情况下，乙方郑重承诺．为共同开拓占领市场，对甲方未按时收到业主相应款项情表示理解与宽容，乙方不要求甲方每月付款均按时足额到位。2．甲方缓付、迟付本合同项下工程款时，乙方任何情况下均不计取利息，亦不向甲方主张支付违约金及赔偿金。如果因为双方合作的工程业主方破产或出现其他不可预见的因素，造成甲方已经无法全部或部分得到工程款，甲方亦将不会支付乙方工程款，所造成的损失双方按照所完成的工作量的比例共同承担，即使乙方的结算数额已经获得甲方的批准。本合同在工程尾款支付后，除与保修有关条款之外的条款终止；保修金结清本合同即告终止等内容。

甲方中建一局集团第一建筑有限公司与乙方浙江云圣建设有限公司签订落款时间为2016年4月的《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（二标）》一份，约定：工程名称杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目，工程地点浙江省杭州市萧山区金惠路与博奥路交叉口中国建筑工地。工程概况：总建筑面积375646.8平方米。由地下室、1#楼-12楼、综合楼、红事会馆、垃圾配电房组成。工程开工日期：施工现场具备条件甲方提前5天通知乙方。工程竣工日期：按甲方现场施工实际要求。分包方式：包工包料、包机械设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工、包工完场清。本合同采用固定单价形式，合同总价金额暂定为11836260.22元。工期每拖延一天按工程总价的千分之五罚款。设计变更：1．根据工程需要，甲方向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更。2．若因工程变更导致乙方费用增加，乙方需于变更通知下达后7个日历天内提交书面报告给甲方，否则视为乙方没有变更费用发生。变更项目清单与本合同清单相同的，以本合同清单单价为准；变更项目清单有类似于本合同清单的，可以参考本合同清单子目的价格确定工程变更项目清单变更单价；若本合同清单中未包含适用于变更部分的单价时，甲乙双方对变更费用进行共同确认。3．因变更、洽商而增加的费用，甲方在工程结算时一并支付给乙方。乙方不得以任何理由（比如合同价款调整或工期调整没有被甲方批准）消极执行或拒绝执行变更。否则，甲方将对乙方处以每次5000元整罚款，处罚后乙方仍不改正甲方有权委派其他单位施工或终止合同并追究乙方违约责任。工程保修：1．保修期自整体工程竣工日期的次日算起，保修期为三十个月。整体工程竣工日为甲方承建的总承包工程竣工并向建设单位移交完毕之日。2．保修金为本工程竣工结算额的百分之五。3．保修内容：施工范围内的所有工作均为免费保修内容。4．在保修期内，乙方在接到甲方通知后3天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用甲方在保修金中扣除。保修金不足时，甲方有权向乙方追索。违约：1．甲方不按合同约定履行自己的义务，应承担违约责任。2．乙方不能按合同约定履行自己的义务，应承担违约责任。3．违约金为本合同价款的百分之十五。4．除非本合同终止，否则违约方在承担上述违约责任后仍应继续履行合同。5．双方签字盖章生效后，若单方毁约，则由毁约方以本合同价款的百分之二十作为毁约金赔偿给对方。竣工结算：1．乙方按时完成本工程约定的所有工作内容，在整体工程竣工后30天内甲方提出结算报告，经甲方项目部进行初审、甲方公司终审后，与乙方签署竣工结算协议（本协议是双方竣工结算的唯一的、最终的结果）。2．甲方在与建设单位完成竣工结算之后与乙方完成竣工结算。工程款支付：1．工程进度款审核。每月20日，乙方上报自上月21日至本月20日完成的工程量和完成金额的报表交由甲方项目商务部进行一审，由甲方公司合约部进行二次审核，审核后的工程量和完成金额即为乙方自上月21日至本月20日完成的工作量。当甲方收到建设单位对应之付款后，甲方可将月进度款支付给乙方。2．工程进度款支付方式：（1）本工程无预付款。（2）每月支付完成工作量的百分之七十。（3）整体工程竣工后30天内支付至完成工作量的百分之八十五。（4）竣工结算后收到业主结算审计工程款后3个月内付到95％。（5）工程质量保修期自整体工程竣工日期的次日算起，保修期为三十个月。3．竣工结算办理完毕后，乙方需积极配合甲方为乙方办理完税证明，在乙方没有提交甲方正式工程款发票（过程中付款可提供收据）之前，甲方有权不支付工程尾款。4．保修金分两次返还：保修期过半的30天内返还一半的保修金，保修期满后30天返还全部保修金余额，保修金不计利息。资金风险共担：1．鉴于目前建筑市场的实际状况，甲方不能保证业主的资金能按时足额到位。在此情况下，乙方郑重承诺：为共同开拓占领市场，对甲方未按时收到业主相应款项情表示理解与宽容，乙方不要求甲方每月付款均按时足额到位。2．甲方缓付、迟付本合同项下工程款时，乙方任何情况下均不计取利息，亦不向甲方主张支付违约金及赔偿金。3．乙方应当具备一定承担风险的能力。如果乙方承担的分包工程施工中，乙方向甲方所递交的索赔要求，在甲方向业主方递交的相应索赔要求未获得批准，则乙方的索赔要求亦将不会得到批准。如果因为双方合作的工程业主方破产或出现其他不可预见的因素，造成甲方已经无法全部或部分得到工程款，甲方亦将不会支付乙方工程款，所造成的损失双方按照所完成的工作量的比例共同承担，即使乙方的结算数额已经获得甲方的批准。本合同在工程尾款支付后，除与保修有关条款之外的条款终止；保修金结清本合同即告终止等内容。

五方验收证书载明：工程名称北干街道荣星村城中村改造安置用房一标段，工程造价375855.296元，于2017年12月3日通过五方验收。

五方验收证书载明：工程名称北干街道荣星村城中村改造安置用房二标段，工程造价391984.984元，于2017年12月3日通过五方验收。

审理中，原告认可被告已支付原告工程款19059280.52元（包括第三人行使代位权已收取的款项3659280.52元）。

另查明：增值税电子普通发票六张载明：原告于2021年11月4日向被告开具价税合计为951468.73元的发票一张。原告于2021年11月4日向被告开具价税合计为100万元的发票五张。原告合计新开发票5951468.73元。另原告自认诉讼前已向被告开具1540万元的发票（合计已开具发票21351468.73元）。

原告认为被告提出此前已开发票中290万元税号错误发票，原告已冲红并重新开具正确的发票（原告于2021年11月4日分别向被告开具价税合计金额为100万元、100万元、90万元发票各一份。同日，原告向被告开具销项负数金额为负50万元、负10万元、负110万元、负70万元、负50万元的发票各一份）。

又查明：浙江中审工程咨询有限公司于2020年9月14日出具的浙中造审［2020］第334号《工程造价鉴定意见书》载明：鉴定意见：根据现有鉴定资料及现场勘验情况，杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材（一标）、（二标）鉴定金额为24966961.25元，鉴定金额明细详见附件1。附近1工程造价计算清单（确定部分）载明：工程名称北干街道荣星村城中村改造安置用房工程BT石材幕墙，一标段结算金额13034249.91元，二标段11505453元，联系单427258.34元。合计24966961.25元。原、被告争议事项详见第六部分原、被告争议事项说明。鉴定过程中，原、被告存在的争议事项，根据以上鉴定资料和鉴定工作，我司根据相关规定能确定的已计入鉴定金额中，不能确定的未计入，已单独列出相应费用及我司意见，供法院参考使用，请法院审理后裁判。（一）已计入鉴定金额部分原、被告争议事项说明。1．防火岩棉和保温板：原告认为标段一、标段二该项费用合计1481436.59元。被告认为只有137173.86元。我司根据竣工图纸节点详图计算，节点图中有则计算，无则不计，我司计算该项造价为685557.99元，已计入鉴定金额。2.8张联系单（编号：001-008）：原告认为联系单部分内容是现场施工中实际发生的，但被告未对其增加的款项给予签证，其联系单造价为480431.71元。被告对原告的联系单均不认可。编号001-008号联系单为原告提供，无监理单位及被告签字盖章。原告提供了关于联系单的详细说明及现场测量记录（附测量照片），我司发给被告确认，被告未提出异议。联系单根据现场实际测量数据计算为427258.34元，已计入鉴定金额。（二）未计入鉴定金额部分原、被告争议事项说明，请法院审理后裁判。1．脚手架搭拆费：原告认为按合同6.13条约定脚手架搭拆是由被告提供的，但实际施工中被告搭拆脚手架的速度跟不上，因此被告要求原告代为搭拆脚手架（位置主要是下沉庭院、架空层室内墙面、二层平台以上需要安装石材的部位以及部分需要重新搭拆的脚手架，原因是脚手架离墙距离不够），事后被告拒不签此联系单。原告计算脚手架搭拆费用为20万元。被告认为根据合同约定脚手架由被告拆搭，不同意计算该笔费用。我司认为根据6.13条合同的约定，脚手架由被告提供，原告未提供代为脚手架搭拆的相关资料，因无依据资料支撑，脚手架搭拆费用我司未计入鉴定金额。若依据原告所说可大致核实该笔费用（因原告搭拆脚手架具体范围不明确），按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）规范计算脚手架搭拆费约43788元。如何计取请法院审理后裁判。

原告支出鉴定费189900元。

再查明：原告金元大建设控股有限公司诉被告中建一局集团第一建筑有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2018年6月22日出具（2018）浙0109民初11615号民事调解书：中建一局集团第一建筑有限公司支付金元大建设控股有限公司款项5227543.6元及该款自2018年3月19日起至实际付清之日止按年利率4.35％计算的利息损失，上述款项均于2018年7月15日前付清。案件受理费48392元，减免后收取19357元，由金元大建设控股有限公司负担。

本院于2019年3月27日出具的（2019）浙0109破申12号民事裁定书裁定：受理申请人孙图强对被申请人浙江云圣建设有限公司的破产清算申请。本裁定自即日起生效。

本院于2019年3月27日出具的（2019）浙0109破10号《决定书》指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）担任浙江云圣建设有限公司的管理人。

本院认为：本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定“本案应当适用当时的法律、司法解释的规定”。原、被告签订的《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材施工合同（一标）》、《杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程RT项目外墙石材施工合同（二标）》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以上合同合法有效，双方当事人应全面履行合同。关于原告请求判令被告向原告支付工程款6107680.73元的诉请问题。本院认为（一标）合同约定“合同采用固定单价形式，合同总价金额暂定14013821.15元，合同单价为闭口包干的完全价格”。（二标）合同约定“合同采用固定单价形式，合同总价金额暂定11836260.22元，合同单价为闭口包干的完全价格”。两份合同另约定“合同价款包括乙方为完成本工程的所有费用，包括但不限于：人工费、材料费、机械费、工具费、现场材料费（包括甲供料）倒运费、材料检验试验费、层高超高费、高层建筑超高费、技术施工措施费、季节性施工措施费、按甲方要求赶工要求发生的措施费、按甲方要求文明施工和甲方CI布设的措施费、成品保护费、管理费、培训费、包括零星用工在内的人员工资、综合保险费、意外伤害保险费、工伤保险费、利润、政府规费和税费。除非另行协议约定，本合同单价不予调整。工程量按石材外线展开面积计算。设计变更：1．根据工程需要，甲方向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更。2．若因工程变更导致乙方费用增加，乙方需于变更通知下达后7个日历天内提交书面报告给甲方，否则视为乙方没有变更费用发生。变更项目清单与本合同清单相同的，以本合同清单单价为准；变更项目清单有类似于本合同清单的，可以参考本合同清单子目的价格确定工程变更项目清单变更单价；若本合同清单中未包含适用于变更部分的单价时，甲乙双方对变更费用进行共同确认。3．因变更、洽商而增加的费用，甲方在工程结算时一并支付给乙方。乙方不得以任何理由（比如合同价款调整或工期调整没有被甲方批准）消极执行或拒绝执行变更。否则，甲方将对乙方处以每次5000元整罚款，处罚后乙方仍不改正甲方有权委派其他单位施工或终止合同并追究乙方违约责任。甲方在与建设单位完成竣工结算之后与乙方完成竣工结算”。案涉一标、二标工程，原、被告未经竣工结算，经原告就案涉一标、二标工程造价提出司法鉴定申请，本院依法委托浙江中审工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，浙江中审工程咨询有限公司根据现有鉴定资料及现场勘验情况作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：杭州市萧山区北干街道荣星村城中村改造安置房工程BT项目外墙石材（一标）、（二标）鉴定金额为24966961.25元。一标段结算金额13034249.91元，二标段11505453元，联系单427258.34元。本院认为合同约定“根据工程需要，甲方向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更。若因工程变更导致乙方费用增加，乙方需于变更通知下达后7个日历天内提交书面报告给甲方，否则视为乙方没有变更费用发生”。原告主张联系单工程量造价部分，因原告提供的联系单均无原、被告单位盖章确认，故本院对原告主张的增加联系单造价的诉请不予支持。原告主张脚手架搭拆费用为20万元。本院认为原告主张的20万元费用无相应的联系单或其他事实依据，本院对该部分诉请不予采纳。综合以上分析，本院认定案涉一标、二标工程造价为24966961.25元-427258.34元=24539702.91元。原告认可被告支付原告工程款19059280.52元，被告尚欠原告5480422.39元。另两份合同约定“竣工结算后收到业主结算审计工程款后3个月内付到95％。工程质量保修期自整体工程竣工日期的次日算起，保修期为三十个月。竣工结算办理完毕后，乙方需积极配合甲方为乙方办理完税证明，在乙方没有提交甲方正式工程款发票（过程中付款可提供收据）之前，甲方有权不支付工程尾款。保修金分两次返还：保修期过半的30天内返还一半的保修金，保修期满后30天返还全部保修金余额，保修金不计利息”。案涉工程于2017年12月3日经五方验收合格。案涉所有工程款均已符合合同约定的支付时间。合同约定的“竣工结算办理完毕后，乙方需积极配合甲方为乙方办理完税证明，在乙方没有提交甲方正式工程款发票（过程中付款可提供收据）之前，甲方有权不支付工程尾款”。目前原告已向被告开具金额为21351468.73元的发票，尚有3188234.18元未开具。被告认为原告未开具发票的工程款有权不付款的抗辩，符合合同约定，本院予以采纳。被告对符合支付条件的2292188.21元应向原告支付，余工程款3188234.18元应先由原告向被告开具相应金额的发票后，再由被告向原告履行付款义务。本院对原告合理的诉请予以支持。关于原告请求判令被告向原告支付自本案起诉之日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息的诉请问题。本院认为合同约定“甲方缓付、迟付本合同项下工程款时，乙方任何情况下均不计取利息，亦不向甲方支付违约金及赔偿金”。故原告诉请被告支付利息不符合合同约定，本院对原告的该诉请不予支持。综上所述，原告的合理部分诉讼请求，本院予以支持。关于被告提出原告应开具发票，未能开具发票的，应承担合同金额10％的违约金。本院认为因被告未在举证期限内提出反诉，本院不作审理，被告可另行提出起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、中建一局集团第一建筑有限公司于本判决生效后十日内支付浙江云圣建设有限公司工程款2292188.21元；

二、驳回浙江云圣建设有限公司的其余诉讼请求。

如果中建一局集团第一建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54554元，由浙江云圣建设有限公司负担29416元，中建一局集团第一建筑有限公司负担25138元。诉讼保全申请费5000元，由浙江云圣建设有限公司负担2304元，中建一局集团第一建筑有限公司负担2696元。鉴定费189900元，由浙江云圣建设有限公司负担3250元，中建一局集团第一建筑有限公司浙江云圣建设有限公司负担186650元。

原告浙江云圣建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告中建一局集团第一建筑有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员戴永梅

二〇二一年十二月二十九日

书记员董向勇