河南省中亿建设集团有限公司、固阳义正诚碳素有限公司等民事二审民事判决书

包头市中级人民法院 （2024）内02民终3909号 上诉人（原审原告）：河南省中亿建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市黄河路西段路北。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市浩东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：固阳义正诚碳素有限公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县金山镇工业园区。 法定代表人：***，该公司厂长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鸿谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：***，男，1984年7月23日出生，汉族，住河南省内黄县。 上诉人河南省中亿建设集团有限公司（以下简称河南中亿公司）因与被上诉人固阳义正诚碳素有限公司（以下简称固阳义正诚公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2023）内0222民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南中亿公司的委托诉讼代理人***、被上诉人固阳义正诚公司的委托诉讼代理人***、***、原审第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南中亿公司的上诉请求：1.依法撤销（2023)内0222民初1585号民事判决第一项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.一二审诉讼费用、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决无视本案证据，故意歪曲事实，违法判决。1.一审法院在查明事实部分故意遗漏对上诉人的有利的事实。首先，依据合同约定，工程造价为固定总价1,000万元。其次，被上诉人提交的六份4、5、6、7、8、11月建设工程进度款预算书中的六份进度款审批汇总表上均明确记载：乙方（上诉人）施工总造价为1,000万元，汇总表上有被上诉人方的签字。因此该数份预算书完全可以证明本案案涉合同约定的工程总造价是固定总价1,000万元。可以证明上诉人的承包范围没有变更过，也不存在上诉人承包的工程被分割给第三人施工的事实。特别是在11月建设工程进度款预算书中的进度款审批汇总表上还明确记载：自本次开工截至本月累计付款210万元，本次付款后余额790万元。可以证明被上诉人欠上诉人790万元工程款的事实。但一审判决在查明事实部分只字不提，有意遗漏。2.被上诉人面对自己提供上述六份建设工程进度款预算书，无奈地当庭认可尚欠上诉人70万元工程款，一审却判决驳回上诉人要求被上诉人支付工程款的全部诉讼请求，真是滑天下之大稽，也可以证明一审法官是在枉法裁判。3.上诉人施工完成的工程范围和工程造价是明确的，既有合同上的明确约定，又有完工的实物工程和工程造价鉴定报告书为证，更有被上诉人提供的六份4-11月建设工程进度款预算书予以佐证。一审判决仅以上诉人没有提交《工程任务通知书》为由，就置全部在案证据于不顾，认定上诉人举证不能，完全是在歪曲事实。4.上诉人主张被上诉人欠付工程款790万元有事实根据及法律依据，依法应予以支持。一审判决不顾在案证据证明的事实，判决驳回上诉人的诉请，有违公平公正的法律原则。首先，合同明确约定了上诉人承包的施工范围，并约定合同预估总价为1,000万元，任何人都不得私自变动，因此，该预估总价应视为固定总价。其次，《工程鉴定意见书》对上诉人已完工程价款进行了鉴定并附有工程实物的照片，可以证明上诉人已经完成了合同范围的工程。第三，如前所述，被上诉人提交的六份月建设工程进度款预算书可以证明本案的工程是固定总价合同、被上诉人欠上诉人790万元工程款的事实。对月建设工程进度款预算书中的记载，上诉人已当庭向合议庭一一指出，合议庭成员应该明了。但遗憾的是，一审合议庭成员在判决时对上述证据选择性失明，拒不采用，失去了法官应有由的公正立场。请求二审法院予以纠正。5.一审认定被上诉人将上诉人分包的部分工程交给河北天川安装工程有限公司、山东宇之通建设工程有限公司、内蒙古润丰建设工程有限公司施工没有证据证明，是非常错误的。被上诉人提交的其与上述三家公司的《建设工程施工合同》以及《工程任务通知书》、工程结算书、电子银行承兑汇票既不具有真实性也无法证明与本案具有关联性，一审判决据此认定被上诉人将工程交由上述三家公司施工，上诉人所主张的工程量并非上诉人全部施工明显没有证据支持。二、上诉人在工程竣工后已将竣工资料包括《工程任务通知书》交给被上诉人审批，只是被上诉人不予审批也不返还给上诉人。退一步说，《工程任务通知书》是被上诉人的合同义务，如果被上诉人没有下发《工程任务通知书》，应属于其违约。在有4、5、6、7、8、11月建设工程进度款预算书、司法鉴定报告、图纸证明上诉人已经完成工程的施工，合同总造价为1,000万元，欠款额为790万元的情况下，一审判决仅以没有提交《工程任务通知书》为由不予认定被上诉人已经签字确认的欠款额，让违约者被上诉人侵占上诉人的工程款，违反了不能让违约者获取非法利益的法律原则。三、一审认定***与***签订《合作协议书》证据不足，明显错误。四、一审法院既然只认《工程任务通知书》不采信包括鉴定报告在内的其他证据。那么为什么在上诉人没有提交《工程任务通知书》、坚持本案是固定总价合同的情况下又让上诉人申请工程造价鉴定，致使上诉人白白支付127,000余元的鉴定费，扩大上诉人的损失呢？另外，上诉人诉请标的额为790万元，原审第三人诉请标的额为162.196792万元。同样都是驳回全部诉讼请求，一审为什么判决上诉人承担诉讼费70,600元，却判决减半收取第三人***诉讼费9,698.86元呢？基于上述情形，上诉人有理由怀疑一审法院是有意在坑上诉人。综上所述，一审判决置能够证明上诉人工程量及工程造价的证据于不顾，却仅以缺少《工程任务通知书》，认定上诉人不能证明已按照合同中约定的承包范围施工完毕，系故意刁难上诉人、偏袒被上诉人，明显属于枉法裁判。请二审查明本案事实，依法予以改判。补充上诉意见：1.一审判决认定上诉人对于2018年4、5、6、7、8、11月工程量完成情况及结算情况不持异议，不符合客观事实，上诉人只是对被上诉人义正诚公司于2018年4、5、6、7、8、11月对工程量及结算的审批情况不持异议。2.一审遗漏的事实还有被上诉人提交的6份进度款预算书记载，截至11月底，被上诉人审批通过的上诉人进度款为283万元，鉴定意见（不包含生碎仓到炭块库通廊土建项目、碳素区消防泵房项目建筑部分）的造价值1,107.8038万元，而被上诉人审批通过的5月-7月三份进度款预算书，其中5月通廊基础5.8万，6月通廊基础25.6万，7月通廊基础22.5万，总计53.9万元，因此，上诉人已完工程总造价应为鉴定值加上述生料仓到碳块库造价53.9万元，合计为1,161.7038万元。3.合同第一部分约定如果没有发包人下发的工程任务通知书，则不予结算这个条款，属于格式条款，应为无效。签订合同时，被上诉人也没有予以提示和说明，该条款也不能成为合同内容。 固阳义正诚公司答辩称，一、一审判决是在充分听取上诉人、被上诉人及第三人陈述的意见并充分分析了三方提交的证据基础上，作出了客观、公正的判决，一审判决并未歪曲事实，也并未遗漏对上诉人有利的证据。（一）双方在《施工合同》中约定的1,000万元是工程的预估价，也即上诉人应该完成的预估工程总量，而非答辩人实际应付的工程款；（二）根据答辩人在一审提交的证据证实：双方签订合同后，上诉人之于2018年4、5、6、7、8、11月份进行过施工，并未按约定履行全面施工义务，具体的工程量如下：①4月份完成工程量是27万元，收到进度款20万元，4月份累计收到进度款也是20万元，收到进度款后余额980万元；②5月份完成工程量是58万元，收到进度款43,5月份累计收到进度款63万元（即20＋43），收到进度款后余额937万元；③6月份完成工程量是64万元，收到进度款48万元，6月份累计收到进度款111万元（即20＋43＋48），收到进度款后余额889元；④7月份完成工程量是50万元，收到进度款37万元，7月份累计收到进度款148万元（即20＋43＋48＋37），收到进度款后余额852元；⑤8月份完成工程量是55万元，收到进度款41万元，8月份累计收到进度款189万元（即20＋43＋48＋37＋41），收到进度款后余额811万元；⑥11月份完成工程量是29万元，收到进度款21万元，11月份累计收到进度款210万元（即20＋43＋48＋37＋41＋21），收到进度款后余额790万元；上述证据证实了答辩人按上诉人实际完成的施工量已履行了付款义务，这里不存在答辩人“无奈”与否的问题，答辩人实事求是的向法庭陈述并提交了上诉人实际完成的工程量以及答辩人按其完成的工程量实际履行支付工程款的事实，但答辩人认可已付210万元工程款并不意味着答辩人认可尚欠上诉人790万元工程款的事实。2018年11月之后，上诉人没有继续履行施工义务，所以无法提交上诉人完成剩余工程量以及支付剩余工程款的相关证据。上诉人将双方在合同中约定的预估价1,000万元认为是答辩人的应付款，进而在其根本没有履行施工义务的情况下主张790万元工程款是自身对基本事实的错误认识，所以其诉讼请求的没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、证据确凿。（三）上诉人的诉讼请求是：要求支付790万元的工程款及相关利息，根据《民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；但上诉人并未对自己已完成约定的1,000万元工程量（预估价1,000万元）的事实提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，所以一审判决也不存在枉法裁判的问题。（四）上诉人提到的“实物工程”和“工程造价鉴定报告”无法证明上诉人的诉讼请求，因为上诉人提到的“实物工程”实际就是上诉人委派了几个人在其他公司施工完成的建筑物前拍了几张照片，根本没有任何证明力；另，答辩人在一审提交的上诉人于2018年4、5、6、7、8、11月份的施工量及上诉人收到的工程进度款完全能够证明上诉人只有在2018年的4、5、6、7、8、11月份履行了施工义务，2018年11月份之后，上诉人就在没有继续履行施工义务，所以2018年11月份之后就没有上诉人具体施工的资料；（五）《工程鉴定意见》只能说明目前存在这么一个工程，这个工程的造价是多少，但并不能证明《工程鉴定意见》鉴定范围内的工程就是上诉人实际完成的工程量；另，《工程鉴定意见》的鉴定范围将河北天川建筑安装工程有限公司、山东宇之通建设工程公司、内蒙古润丰建设工程有限公司负责施工的工程量也划定在内，在《工程鉴定意见》开始划定鉴定范围时，答辩人就对其划定的鉴定范围提出异议，所以其鉴定范围开始就是错误的；另，上诉人在天川建筑安装工程有限公司、山东宇之通建设工程公司、内蒙古润丰建设工程有限公司负责施工并已竣工验收的工程实物前拍的照片并不能证实上述工程就是上诉人自己完成的工程量，综上，《工程鉴定意见》根本无法证明上诉人已按双方的约定完成1,000万元工程量的事实，同时也无法证明答辩人是否尚欠上诉人790万元工程款未付的事实；（六）本案中，既然第三人都能够提供上诉人在2018年4、5、6、7、8、11月份完成的工程量及上诉人收到的工程进度款的相关证据，而上诉人却没有向法庭提供上述证据，这有悖常情常理。（七）合同约定的施工范围不能等同于是上诉人实际已完成的施工范围，同时，合同预估价也不能等同于合同的固定价或应付款；（八）上诉人提到的答辩人在一审提交的上诉人于2018年6月份建设工程预算书可以证明本案的工程是固定总价合同、答辩人欠上诉人790万元工程款，这是上诉人对基本事实的错误认识。如前所述，上诉人于2018年6月份完成工程量是64万元，答辩人支付当月进度款48万元，答辩人6月份累支付上诉人进度款111元（即20＋43＋48），付款后余额889元，上诉人陈述的这一上诉理由不仅无法证明答辩人尚欠上诉人790万元工程款的事实，而且无法证明本案的工程是固定总价合同的事实；（九）因上诉人未能按期完成承建范围内的工程，答辩人将上诉人未履行的工程交由河北天川建筑安装工程有限公司、山东宇之通建设工程公司、内蒙古润丰建设工程有限公司负责完成，相关证据，答辩人在一审中已向法庭提交；二、上诉人不仅没有对其诉讼请求提供证据予以证明，而且还没有向法庭如实陈述事实。（一）因为上诉人在完成2018年8月份的工程量后，就擅自停工，9月份、10月份没有继续施工，11月份勉强完成29万元的工程量后，就再也没有继续履行施工义务；11月份累计支付进度款210万元（即20＋43＋48＋37＋41＋21），付款后剩余790万元的工程量上诉人并未施工，所以相关的《工程任务通知书》《建设工程进度款预算书》（包括：月份工程进度款审批汇总表、进度确认单及附表、已完成工程量配图等资料）等相关资料，上诉人并未交付答辩人，根本不存在上诉人将上述资料交付答辩人后，答辩人不予审批也不返还给上诉人的情况。（二）退一步说，如果存在上诉人实际施工的事实，最起码上诉人能够提供类似于向2018年4、5、6、7、8、11月份已完成工程量配图等资料，因为这些配图材料是上诉人在施工期间自己完成的材料，即便存在上诉人将上述材料交付答辩人后，答辩人不予审批也不返还给上诉人的情况，上诉人也完全能够提供上述这些已阶段性完成工程量配图的资料，之所以上诉人无法提交上述相关证据，最根本的原因是上诉人没有全面履行合同。（三）2018年4、5、6、7、8、11月份工程进度款预算书（包括：工程进度款审批汇总表、进度确认单及附表、已完成工程量配图）是答辩人在一审中提交的证据，主要证明上诉人只履行了部分合同义务，没有按合同约定全面履行合同义务，其诉讼请求没有事实和法律依据，第三人在一审中也提交了与该组证据完全一致的证据，只不过没有答辩人提交的全面，但上诉人在抗辩第三人非本案实际施工人的同时，又认可上述证据证实的是自己实际完成的工程量的事实，同时也认可已收到的210万元工程进度款的事实，这本身就存在矛盾；另，如前所述，本案中，既然第三人都能够提供上诉人在2018年4、5、6、7、8、11月份完成的工程量及收到的工程进度款等相关证据，而上诉人却没有向法庭提供上述证据，这有悖常情常理，出现如此情形，其实答案只有一个：上诉人没有全面履行合同义务，其只在2018年4、5、6、7、8、11月份履行了部分施工义务，对剩余工程没有实际施工。（四）《工程鉴定意见》和“图纸”根本证实不了上诉人的诉讼请求，在此不在赘述。三、一审程序正确。（一）工程造价鉴定是当事人的诉讼权利，而非诉讼义务，一审程序中，上诉人申请对工程造价进行鉴定，一审法院没有理由予以拒绝上诉人的申请；（二）本案第三人在本案中有独立的诉讼请求，但在一审庭审中，上诉人并不认同第三人的诉讼请求，同时对第三人提交的证据的三性也不予认可，所以一审判驳上诉人及第三人的诉讼请求并未违反法定程序；（三）本案第三人的诉讼请求是162.19792，上诉人的诉讼请求是790万元，所以双方缴纳的诉讼费自然也不一样；四、一审适用法律正确。一审判决依据《民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判驳上诉人及第三人的诉讼请求适用法律正确；综上，一审认定事实清楚、证据确凿、程序合法，且适用法律正确，请二审法庭在查明事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求。 ***述称，我的活就是我干的，不存在其他人干，从施工、资金等都是我本人的，我是跟案外人***签订的合作协议书，***陈述自己受河南中亿公司的委托在内蒙古项目的协议签订及项目的施工等，活是我干的，钱都投进去现在结算不出来，我只能作为第三人参加庭审。现场所有的包括甲供材、包括与甲方对接都是我签字，工程预算书、工程进度款等的编制都是我找的人。 河南中亿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款790万元及利息（利息自2018年11月1日期至2019年8月19日按中国人民银行同期代言利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求法院确认原告所诉的工程款就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年1月，固阳义正诚公司（发包人）与河南中亿公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：GJZC20091801260001。合同中主要约定：工程内容：固阳碳素一期卸料厂房及残极土建工程含2个残极与生碎仓、生废块熟废块处理车间、生碎仓到碳块库通廊土建、煅烧及洁净循环水池、生阳极浊循环水池、碳素区消防泵房及其它辅助设区域内的所有土建工程含施工图纸、图纸会审、技术变更范围内的所有土建工程内容，管沟、井、基础、预留预埋件、土石方工程、建筑、结构工程、砌筑工程、防水工程、装修装饰工程、洁具安装、给排水工程、采暖工程、电器照明、防雷接地、管件预埋、门窗收边、强弱电管线预埋、绝缘砖敷设、散水等工程；及该区域内甲方指定的所有工程。承包范围：固阳碳素一期卸料厂房及残极土建工程含2个残极与生碎仓、生废块熟废块处理车间、生碎仓到碳块库通廊土建、煅烧及洁净循环水池、生阳极浊循环水池、碳素区消防泵房及其它辅助设区域内的所有土建工程含施工图纸、图纸会审、技术变更范围内的所有土建工程内容，管沟、井、基础、预留预埋件、土石方工程、建筑、结构工程、砌筑工程、防水工程、装修装饰工程、洁具安装、给排水工程、采暖工程、电器照明、防雷接地、管件预埋、门窗收边、强弱电管线预埋、绝缘砖敷设、散水等工程；及该区域内甲方指定的所有工程。具体的承包范围以发包人下发的《工程任务通知书》为准。如果无发包人下发的《工程任务通知书》，则不予办理结算，承包人也不得追究发包人责任。甲供材范围：（其中钢材、水泥、混凝土、油漆、线材、管材、硅酸铝、仪表、灯具等由发包人供应不计入合同总价）。合同总价：本合同价款为预估总价10,000,000元。甲供材不参与取费，也不计入合同总价。工程款按工程月进度付款：1.在合同履约过程中，发包人工程部根据工程施工计划，每月5日会同监理单位、施工单位签订《工程项目月进度计划责任书及形象进度确认单》，各方代表签字确认：由监理单位、发包人、承包人共同明确项目月进度计划责任，同时对上月完成计划情况予以考核，预部长根据考核结果结算、支付工程款项。2.进度款：每月按发包人统一规定的时间承包人按照发包人的相关要求向发包人上报当月完成工程量，并同步上报当月工程进度预算书（含所有相关变更及现场签证），发包人收到承包人当月工程进度预算书后7日之内安排核对，双方核对无误后签字确认，若承包人当月工程任务完成达不到计划进度的75%，则当月不予办理进度款项的支付；若承包人当月完成工程任务达到计划进度的75%-84%，则当月进度款项支付至双方核算确定承包人部分价款的40%；若承包人当月完成工程任务达到计划进度的85-94％时，则当月进度款项支付至双方核算确定承包人部分价款的60%；若承包人当月完成工程任务达到计划进度的95％以上时，则当月进度款项支付至双方核算确定承包人价示的75%。若承包人当月完成任务达不到计划进度的75%，但在次月通过措施改进并同次月工程计划同步完成，则发包人可考虑按上述规定两月合并办理进度款项的核算、支付；若连续两个月或累计三个月完成任务达不到计划进度的75%，则发包人有权不予支付进度款，所造成的责任和损失由承包人自行承担。3.结算款：每单位工程完工且资料完整交付发包人并经发包人及监理公司组织相关职能部门综合验收合格后30日内，由承包人向发包人报送竣工阶段工程结算书（含所有变更及现场签证），发包人收到承包人竣工阶段结算书后15日之内安排开始进行结算核对，结算完毕期限以双方签署的结算文件日期为准，双方核对无误后签字确认，发包人按照双方核对确认的承包人部分结算造价支付至85%，同时减去该项单位工程已付工程款项。4.审计款：自每单位工程竣工验收合格且双方办理完竣工阶段结算之日起，发包人根据工作安排，拟派发包人集团审计部或发包人集团委托的第三方专业审计事务所进行竣工结算审计，审计结束后15个工作日内支付至审计确认的承包人部分结算价款的95%（减去已付累计工程款；本工程最终结算价款由发包人集团审计或发包人集团委托专业审计事务所最终审计确认的价款为准），余5％作为质保金，于审计完毕且保修期满后无息付清（即2年保修期满后付3%，5年保修期满后付2%），保修期自工程竣工验收合格之日起计算。5.采用节点付款。6.工程款支付方式：网银、银行承兑汇票等。甲方只与乙方结算，不与任何第三方结算。7.承包人在领取工程款（包含进度款）前，必须事先向发包人提供符合规定的、相应数额的税率为3％的合法增值税专用发票，并提供本单位加盖鲜章的收款信息。增值税一般纳税人提供增值税专用发票时，需提供项目所在地发票对应预缴增值税税收缴款书复印件。小规模纳税人需提供项目所在地国税局代开的增值税专用发票，审计完成后，承包人需按审计确认的金额将剩余发票（含质保金）全部开具给发包人（一般纳税人提供增值税专用发票时，需提供对应预缴增值税税收缴款书复印件）。退还质保金时，承包人应向发包人提交加盖单位公章的退还质保金申请书。承包人未提供合法有效发票的，发包人有权不予支付相应工程款，由此造成的逾期付款责任由承包人承担。合同亦约定了其他事项。 2018年7月1日，***（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》。主要约定：合作工作项目概况：乙方以河南中亿公司承揽的固阳义正诚公司一期卸料厂房及残极土建工程，现乙方愿与甲方合作，共同完成上述建筑工程。工程详细情况见河南中亿公司与固阳义正诚公司签订的《固阳义正诚碳素一期卸料厂房及残极土建工程建设工程施工合同》。乙方负责承揽工程，具体施工由甲方负责。合作项目的保证金及实际施工中所垫付的资金全部由甲方承担。合作项目工程款归甲方所有，甲方支付乙方合作项目实际支付的工程款3%作为乙方应得收益。合同还约定了其他事项。***、***在《合作协议书》上签名并捺印。 本案在审理过程中，法院根据原告河南中亿公司的申请委托慧城工程管理咨询有限公司对工程价款进行鉴定。2024年1月23日，因双方无法依据施工合同中的施工范围提供施工图纸，慧城工程管理咨询有限公司予以退案。此次鉴定花费鉴定费2,000元。法院于2024年2月29日再次委托内蒙古驰誉项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。2024年7月2日，内蒙古驰誉项目管理有限公司出具《工程鉴定意见书》，经鉴定：鉴定意见值为18,816,540元（其中：甲供材料费9,117,835元，水电费172,983元）。此次鉴定花费鉴定费125,399元。 另查明，被告固阳义正诚公司已支付原告河南中亿公司工程价款210万元。 一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应受该合同约束。本案中双方的争议焦点为：一、被告固阳义正诚公司应否支付原告河南中亿公司剩余工程款；二、第三人***是否为案涉工程实际施工人，法院具体分析如下：关于被告固阳义正诚公司应否支付原告河南中亿公司剩余工程款的问题。本案中，双方对于2018年4月、5月、6月、7月、8月、11月的完成工程量情况以及双方结算情况不持异议，关于剩余工作量是否为原告河南中亿公司所建设是双方的核心争议焦点，对此，河南中亿公司作为主张法律事实存在的一方负有举证责任，河南中亿公司仅提供了《建设工程施工合同》以及双方已经结算完毕部分的工程款发票等证据，未就双方争议的剩余部分工程量完工情况进行举证，双方签订的《建设工程施工合同》中对工程的具体范围进行了约定，但同时合同还约定了具体承包范围以发包人下发的《工程任务通知书》为准，如果无发包人下发的《工程任务通知书》，则不予办理结算，河南中亿公司应提供其所主张部分未付款工程与之对应的《工程任务通知书》以及相关的工程量证据，原告对此未举证应承担举证不能的法律后果。除此之外，根据被告固阳义正诚公司提交的与北天川安装工程有限公司、山东宇之通建设工程有限公司、内蒙古润丰建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》以及《工程任务通知书》、工程结算书、电子银行承兑汇票等证据，证实固阳义正诚公司将发包给河南中亿公司的部分施工内容如消防泵房、浊循环水池及辅助区域内的所有土建工程、残极与生碎仓钢结构部分、卸料厂房、煅烧车间土建等工程交由上述三家公司施工完成，亦可证明原告所主张的工程量并非全部由原告进行施工。综上，原告河南中亿公司提交的证据不足以证实其已按照合同中约定的承包范围施工完毕，其主张的工程欠款790万元及利息无事实及法律依据，法院不予支持。二、关于第三人***是否为案涉工程实际施工人的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，本院须查实***系借用资质、或系违法多层分包关系中的实际施工人。现原告河南中亿公司、被告固阳义正诚公司抗辩第三人***并非案涉工程实际施工人。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，***应当举证证实其与河南中亿公司之间存在借用资质、违法转包或分包的建设工程施工合同关系，进而证明其系上述两种情形的实际施工人。本案中，***未提供证实其与原告河南中亿公司签订有建设工程施工合同等证据。其虽持有《工程进度预算书》且预算书中编制人处有***签名，但也无法证实***实际施工的事实。故从目前全案证据来看，不能认定***系是案涉工程的实际施工人。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告河南省中亿建设集团有限公司的全部诉讼请求；二、驳回第三人***的全部诉讼请求。案件受理费70,600元、鉴定费127,399元（原告已预交），由原告河南省中亿建设集团有限公司负担。第三人***缴纳的案件受理费9,698.86元，由第三人***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南中亿公司提交：内蒙古自治区建筑工程预算定额土建册说明一页，拟证明：土建工程包含钢结构工程，被上诉人称上诉人的施工范围不包含钢结构工程，但合同约定内容是图纸所有土建工程，土建工程包含钢结构工程，所以我们的施工范围包含钢结构工程。固阳义正诚公司质证称，对证据的三性和证明目的均不认可，该证据无法证明上诉请求是否成立的基本事实。***质证称，不清楚合同是否包含钢结构，但我干过的土建包含钢结构。 二审另查明，根据双方签订的2018年4月、5月、6月、7月、8月、11月工程进度款预算书、进度款审批汇总表，上诉人2018年4月完成价款270,000元，2018年5月完成价款580,000元、2018年6月完成价款640,000元、2018年7月完成价款500,000元、2018年8月完成价款550,000元、2018年11月完成价款290,000元，共计2,830,000元。 二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应按约定履行合同义务。该合同第一部分合同协议书第五条约定合同总价确定方式、总额：预估总价壹仟万元，合同价款采用固定价格合同＋可调价格合同，故该合同不是固定总价合同。上诉人主张进度款预算书的进度款审批汇总表中均记载了施工总造价一千万，以及11月进度款审批汇总表记载累计付款210万，余额790万元，可证明固定总价和欠款790万元的事实，对此，本院认为，对合同性质的认定应当以合同文本优先，且进度款审批汇总表虽记载了付款后余额，但同时记载了本月完成价款，故上诉人该上诉理由，无事实依据，不能成立。上诉人主张其完成了合同约定的全部施工内容，被上诉人应当支付工程款，对此，上诉人作为主张法律事实存在的一方负有举证责任。本案中，上诉人称工程已经在2018年10月竣工，对此上诉人仅提供了《建设工程施工合同》、已支付工程款凭证、现场照片等证据，未提交施工过程记录、竣工资料、提交竣工结算资料等证明其完成双方争议的剩余部分工程的证据，结合上诉人作为施工方仅持有部分施工图纸的事实，本院认为，上诉人举示证据的证明力未达到已按照合同中约定的承包范围施工完毕的事实存在高度可能性这一法定证明标准，应承担相应的不利后果，一审法院对上诉人主张其完成全部工程施工的事实未予认定，并无不当。另，根据双方签订的2018年4月、5月、6月、7月、8月、11月工程进度款预算书、进度款审批汇总表，双方对完成的工程量进行了确认，上诉人完成工程价款283万元，核减被上诉人已付工程价款210万元，尚欠工程价款73万元。被上诉人称已将上诉人未施工部分交由案外人施工，并于2018年竣工，应当视为被上诉人认可上诉人已施工部分的工程质量，故被上诉人理应按照确认的欠付金额向上诉人支付工程价款及利息，被上诉人辩称有250,836元垫付农民工工资，因被上诉人一审答辩对此保留追诉权，故该部分款项另行解决，本案不作处理。关于应否确认上诉人对案涉工程款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条，优先受偿权的行使期限为十八个月，自发包人应当给付工程价款之日起算，截至上诉人起诉之日，行权期限超过十八个月，故上诉人无权享有工程价款优先受偿权。综上所述，上诉人河南中亿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（三）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区固阳县人民法院（2023）内0222民初1585号民事判决； 二、固阳义正诚碳素有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南省中亿建设集团有限公司支付工程款730,000元及利息（利息分段计算：以730,000元为基数自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，以730,000元为基数自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;） 三、驳回河南省中亿建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70,600元，由河南省中亿建设集团有限公司负担64,076.20元，由固阳义正诚碳素有限公司负担6,523.80元。鉴定费127,399元，由河南省中亿建设集团有限公司。第三人***缴纳的一审案件受理费9,698.86元，由***负担。 二审案件受理费79,599.36元，由河南省中亿建设集团有限公司负担72,243.98元，由固阳义正诚碳素有限公司负担7,355.38元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十三日 书记员*** 附：本判决所适用法律条款 《中华人民共和国民法典》 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。