郴州金黄实业有限公司、湖南兴辉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘10民终2045号

上诉人（原审原告）：郴州金黄实业有限公司，住所地：湖南省郴州市白露塘林邑大道坪田标准厂房企业服务中心**。

法定代表人：黄文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘俊洁，男，1991年3月28日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：刘寿桥，湖南奋斗者律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南兴辉建设工程有限公司，住，住所地：郴州市北湖区五岭广场南岭大道**大华天都****/div>

法定代表人：邓淇升，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗飞，湖南锐鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月12日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

上诉人郴州金黄实业有限公司（以下简称金黄公司）因与被上诉人湖南兴辉建设工程有限公司（以下简称兴辉公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷和通知当事人到庭调查询问，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金黄公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持金黄公司一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由兴辉公司、***负担。事实与理由：一、一审认定事实清楚，但判决结果错误。金黄公司一审的诉请为要求***支付维修费285000元，一审法院以***同意维修房屋漏水问题，且维修费尚未实际发生而未予支持。案涉房屋已经大范围漏水，损害事实已经实际产生，且由有鉴定资质的单位做了相关鉴定，一审法院明知***没有维修房屋漏水方面的资质，简单作出上述结论是错误的，应予纠正，且金黄公司拒绝***维修案涉房屋漏水问题；二、一审法院在引用《工程承包合同》违约条款时断章取义，以偏概全，金黄公司列举了两项，一审法院只认定了第一项，对第二项引用不全，导致***的违约行为被片面抹杀；三、兴辉公司与金黄公司签订了案涉建设工程施工合同，且其一并出具了工程质量承诺书，兴辉公司应该为自己的行为承担责任。综上，金黄公司一审的诉请应该得到支持。

兴辉公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案涉施工合同为金黄公司与***签订，工程款亦是直接支付至***账户，且由***实际施工，合同履行人为***。案涉工程竣工后因***无相关建设资质，金黄公司没有办法完成项目的备案登记，兴辉公司在***的请求下，为帮助金黄公司完成备案登记才与金黄公司签订备案合同，兴辉公司与金黄公司签订的备案合同没有用于案涉项目建设，且兴辉公司没有与金黄公司签订建设工程施工合同的真实意思表示。金黄公司要求兴辉公司承担保修责任无事实与法律依据，亦违反了诚信原则，依法应予驳回应；2.兴辉公司与***不存在挂靠关系，不应承担连带责任；3.根据案涉合同约定维修费与违约金只能择一主张；4.金黄公司主张的维修费用暂未产生，仅凭一份非专业鉴定机构作出的维修报价来确定具体的损失于法无据。请求法院依法驳回金黄公司的上诉，维持原判。

***辩称：金黄公司与兴辉公司之所以签订案涉备案合同，是为了完成竣工备案手续。案涉建设工程是我施工的。

金黄公司向一审法院起诉请求：1、判令兴辉公司、***向金黄公司支付维修费285000元；2、判令兴辉公司、***向金黄公司支付违约金285000元；（以上两项金额总计570000元）3、本案诉讼费由兴辉公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年10月24日，金黄公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订了《工程承包合同》，约定***承办位于郴州市××镇××村郴州金黄矿业有限公司综合楼工程。合同主要约定：“…第八条工程期限及工期顺延。1、本工程总工期为180天有效工期,由乙方编制施工组织设计以及施工进度总计划表,如因乙方原因拖延工期逾一天,甲方扣除本工程总造价的5‰。2、乙方在组织施工过程中,如遇下列情况得顺延工期,双方应及时进行协商,并通过书面形式确定顺延期限…第十五条工程保修。保修期限:从工程竣工验收合格,甲方在验收证书签字之日起计算,保修期为十年。二、保修期内,如属乙方质量问题造成的损坏,泄漏等问题,乙方在接到甲方书面通知三天内,必须立即进行修理,否则甲方有权派人修理,所发生的费用由乙方承担。第十六条施工图纸改变须甲方代表签字认可后方可有效。第十七条违约处理。1、合同签订后,双方应踏实履行合同,不得单方面终止合同如擅自终止合同的,按合同总价款的5%支付违约金。2、任何一方违约,均按合同法规定由违约方承担违约…”2017年上述工程完工。金黄公司称***拖延工期，存在违约行为。***称因施工过程中金黄公司未及时拨款导致工期延长，双方就该问题已达成一致意见。2018年1月，金黄公司已在上述综合楼开始试营业。

2018年4月9日，金黄公司与***对上述工程进行了结算，确认了工程量及工程款5700000元。一审庭审中，金黄公司与***一致确认金黄公司已支付工程款5467300元，还剩232700元（含质保金100000元）未支付。

还查明，工程完工后，因***无施工资质，其于2018年6月20日借用兴辉公司的名义对上述工程进行备案。

金黄公司向一审法院提交了一份落款时间为2019年9月25日的通知，通知主要内容为：“湖南兴辉建设工程有限公司(***)：我公司的年转运4万吨铅锌矿仓储建设项目,由你单位施工,现已发现工程多处质量问题,请你(公司)在收到本通知后,依约立即组织人员来我公司进行核实,并进行维修,否则我公司将自行组织人员进行维修处理,造成的一切后果及费用由你（公司）承担。”一审庭审中，兴辉公司表示未收到该通知。***称其妻收到了该通知，但自己未收悉，其于当年12月份才看到该通知；但是在此之前双方就房屋漏水问题一直在交谈，***称其愿意去维修，但金黄公司不要其去维修。金黄公司称因***的技术和人员无法完成房屋漏水的维修，所以才没让***维修。

2019年12月18日，金黄公司委托湖南巨信工程检测有限公司对上述综合楼屋面防水进行了检测，湖南巨信工程检测有限公司于2019年12月30日作出报告，报告结论为：1、通过对泛水高度检测:泛水高度不符合该工程设计第17.16款“所有柔性防水材料的四周卷至屋面泛水高度300mm”；2、通过对屋面防水层坡度检测:防水层坡度不符合该工程设计第17.6款“本工程采用结构找坡坡度不应小于3%:当采用材料找坡时,宜采用质量轻、吸水率低和有一定强度的材料,坡度宜为2%。”；3、通过对屋面防水层防水构造检测:屋面防水层防水构造不符合现行图集152J201第13页“高女儿墙泛水、隔汽层”要求；4、通过对屋面防水工程雨后观察:存在渗漏现象,屋面防水不符合现行规范《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第3.0.2条规定“屋面防水工程完工后,应进行观感质量检查和雨后观察或淋水、蓄水试验,不得有渗漏和积水现象”。建议为：1、防水层应按照该工程施工图及现行图集进行修复;2、在未达到泛水高度部位,应补强防水措施；3、在符合防水构造要求的部位,应设置防水成品盖板。

金黄公司向一审法院提交了一份德兴工程有限公司于2020年4月3日对上述综合楼防水工程的报价及施工方案，该公司报价为285000元。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。金黄公司与***签订的《工程承包合同》虽因***无资质而无效，但由于金黄公司已经实际验收案涉工程，并不因为合同无效而影响结算条款的效力。

关于金黄公司要求兴辉公司、***支付维修费285000元的诉请，一审法院认为，因***同意维修房屋漏水问题，且该维修费用尚未实际发生，该诉请无事实依据，一审不予支持。

关于金黄公司要求兴辉公司与***支付违约金258000元的诉请。虽金黄公司称***存在拖延工期的问题，但***称系因金黄公司未及时拨款才导致工期延长，且双方就该问题已达成一致。由于金黄公司与***已就工程量及工程款进行了结算，在案证据无法确定金黄公司与***于2018年4月9日进行结算时是否就工期延长等问题进行协商；同时，《工程承包合同》第十七条约定的“违约处理。1、合同签订后,双方应踏实履行合同,不得单方面终止合同如擅自终止合同的,按合同总价款的5%支付违约金。2、任何一方违约,均按合同法规定由违约方承担违约…”适用条件系某一方当事人单方面终止合同。而案涉项目已经完工，金黄公司亦于2018年1月在上述综合楼开始试营业，***不存在单方面终止合同的情形，故该诉请一审法院不予支持。

关于金黄公司要求兴辉公司承担支付责任的问题。一审法院认为，***是以自己的名义承建案涉工程的，并未以兴辉公司的名义进行工程施工，工程款也是金黄公司向***直接支付的。只是备案需要才借用兴辉公司的资质。因此***与兴辉公司不存在挂靠关系，故一审法院认为兴辉公司不承担案涉支付责任。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出如下判决：“驳回原告郴州金黄实业有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9500元，减半收取4750元（原告已预交4750元），由原告郴州金黄实业有限公司负担。”

本院二审过程中，金黄公司提交了一份证据：《施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书》一份，拟证明***与兴辉公司之间为挂靠关系。

兴辉公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。采取了倒签的方式，不能证明兴辉公司与***之间有挂靠关系。

***质证意见：对该证据不认可，该证据与***与金黄公司实际签订的合同内容不一致，且该证据是为了备案才制作的资料，其上面的建设内容与***实际施工建设的范围不一致。

本院认证认为，《施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书》的内容不具备挂靠与被挂靠的实质内容，且从其签订的时间与签订该承诺书的来由及目的判断，不能证实***与兴辉公司之间为挂靠关系，对该证据依法不予采信。

当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，其争议焦点为：***、兴辉公司是否应向金黄公司支付维修费285000元、违约金285000元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

本案中，案涉建设工程的发包方为金黄公司，承包方为无建筑资质的***，故依据法律的规定，金黄公司与***签订的案涉《工程承包合同》应认定为无效合同。对于无效合同，除了工程款的结算可以参照合同约定进行结算外，其他的约定对双方当事人均无效力，故金黄公司关于违约金的请求，应不予支持，一审判决正确。

对于维修金的请求，案涉工程金黄公司已于2018年1月投入使用开始试营业，其在使用过程中发现屋面防水存在质量问题，且对存在的质量问题委托专业机构进行了鉴定，实际施工人***也认可。依据法律的规定，***负有维修或负担维修费用的义务，对此，***表示其愿意负责维修，但金黄公司基于对***施工团队技术能力的不信任予以拒绝，单方委托德兴工程有限公司于2020年4月3日对需要维修的防水工程做了施工方案及维修费报价，该公司对维修费的报价为285000元，***以报价太高且属于金黄公司单方联系的为由提出异议，不予认可。案涉工程在本案审理过程中尚未进行修复，故维修经费尚未发生，维修金的具体数额待定。本院组织调解未果，据此，金黄公司在本案中主张支付维修费285000元的条件尚未成就，其可在对案涉工程质量问题进行维修后，以实际发生的维修费用再行主张权利。综上，一审对该项的判决并无不当，应予维持。

审理查明的事实表明，***与兴辉公司之间签订《施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书》的背景系金黄公司与***签订了案涉的《工程承包合同》后，建设项目完工但因***无建筑资质，为了在建设行政主管部门备案，经***与兴辉公司协商才签订的，该协商过程金黄公司是明知的，《工程承包合同》是金黄公司与***之间的意思表示，《施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书》不具备挂靠与被挂靠实质关系的内容。故一审判决认定兴辉公司与***之间不够成挂靠与被挂靠的关系并不承担责任并无不当，应予维持。

综上所述，郴州金黄实业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人郴州金黄实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗燕青

审判员　　李建湘

审判员　　林海波

二〇二〇年九月二十三日

法官助理胡雅妍

书记员杨杰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。