郴州金黄实业有限公司与湖南兴辉建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市苏仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1003民初1047号

原告：郴州金黄实业有限公司，住所地：郴州市白露塘林邑大道坪田标准厂房企业服务中心**。

法定代表人：黄文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘寿桥，湖南奋斗者律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘俊洁，男，1991年3月28日出生，汉族，住郴州市北湖区，系公司员工。

被告：湖南兴辉建设工程有限公司，住，住所地：郴州市北湖区五岭广场南岭大道**大华天都****/div>

法定代表人：邓淇升，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗飞，湖南锐鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段炼，湖南锐鹏律师事务所律师。

被告：***，男，1972年10月12日出生，汉族，住郴州市北湖区。

原告郴州金黄实业有限公司与被告湖南兴辉建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告郴州金黄实业有限公司的委托诉讼代理人刘寿桥、潘俊洁，被告湖南兴辉建设工程有限公司的委托诉讼代理人罗飞、段炼，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告郴州金黄实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付维修费285000元；2、判令被告向原告支付违约金285000元；（以上两项金额总计570000元）3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2015年10月24日签订《工程承包合同》。合同第17条约定,保修期为十年,保修期内如属乙方质量问题造成的损坏、泄露等问题,乙方在接到甲方书面通知三天内,必须立即进行修理,否则甲方有权派人修理,所发生的费用由乙方承担。继验收合格后,该工程出现多处质量问题,影响原告正常的经营。2019年9月25日,原告向被告发出《通知》,请求被告履行保修义务。然而,被告至此没有给予任何答复。同年12月30日,原告委托湖南巨信工程检测有限公司对该工程进行检测,根据《鉴定报告》显示,该工程多处不符合设计要求以及质量验收规范。2020年4月3日,原告委托郴州市德兴工程有限公司修缮该工程,最终花费285000元修理费。另外,被告拖延工期数月之久,原告不得已在没有经过竣工验收的情形下,进驻办公。被告的上述行为已经构成严重违约,根据合同第17条约定,被告应当向原告支付合同总价款5%的违约金,根据《结算书》显示,该工程总价为570000元,即违约金为285000元。原告依照专属管辖的规定,为维护自身权益向工程所在地,即苏仙区人民法院诉讼解决。依据《中华人民共和国合同法》第107条、第11条第1款的规定,被告应当支付修理费及违约金。

被告湖南兴辉建设工程有限公司辩称：第一、本案案涉工程合同的签订及实际履行，工程款的结算均是原告与被告***两方完成，我方并未参与其中，我方与***自始至终都不存在挂靠关系，故无需承担连带责任。之所以我方会在原告用于备案的合同上盖章，是因案涉工程在2016年12月竣工后***无资质无法完成备案，原告无法办理房产证来申请贷款，在原告的要求下，***于2018年4月份左右找到我司请求我司帮助其完成备案手续，我司才配合***制作了备案材料，但我司从未与***有实际的挂靠关系，也从未参与建设案涉工程，原告也从未支付过任何工程款到我司名下账户内。也即，原告自始至终都清楚***没有挂靠过任何公司，***自工程开工至竣工也一直都是以自己的名义与原告接触，并未借用过我司的资质，***与我司也共未就挂靠事宜达成过合意，***找到我司仅仅是请求我司帮助其完成事后的合同备案。故所谓挂靠关系显然就是不成立的，我司依法也无需承担连带责任。第二、原告同时诉请维修费及违约金没有法律依据。根据合同法相关规定，原告遭受损失，只得选择请求赔偿损失或请求支付违约金，而不得两项并用，原告诉请与法律规定相悖，应予驳回。第三、原告引用《工程承包合同》第17条约定主张违约金错误，应予驳回。根据该合同17条第一项的约定，只有***单方终止合同，原告才得以依据合同总价款的5%请求支付违约金，而***已经履行该合同主要义务，工程已经如约竣工，不存在主动终止合同的情形，原告无权适用该合同条款。第四、原告主张支付的维修费尚未产生，损失事实尚未成立，被告无需予以赔偿。原告虽委托郴州市德兴工程有限公司制作了一份《防水报价及施工方案》，但实际并未施工，原告也尚未支付维修相关费用，故原告实际并无损失事实，其赔偿请求权缺乏事实基础，故其相应诉请应当予以驳回。

被告***辩称：事情已经做完了，按照合同约定留10万元的质保金，其余尾款一次性付清，但是原告一直未支付，房屋漏水的原因，原告综合楼2016年已经完工，2017年原告就装修入住了，2018年4月9日我们才进行结算的，不存在还有维修责任，2019年5月25日我把施工防水方案发给了原告法人，到了2019年6月4日，天气比较好，我安排了人过去看房子什么原因漏水，但是遭到了原告员工的阻扰，他们陈述说漏水是他们自己造成的，由他们自己来维修。我多次催讨，电话不接，微信不回，到公司也闭门不见，原告一直拖欠工程尾款，双方已经进行了结算，包括保质金原告还欠我25万，一直追讨无果，我才外出务工。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2015年10月24日，原告郴州金黄矿业有限公司（发包方、甲方）与被告***（承包方、乙方）签订了《工程承包合同》，约定被告***承办位于郴州市郴州金黄矿业有限公司综合楼工程。合同主要约定：“…第八条工程期限及工期顺延。1、本工程总工期为180天有效工期,由乙方编制施工组织设计以及施工进度总计划表,如因乙方原因拖延工期逾一天,甲方扣除本工程总造价的5‰。2、乙方在组织施工过程中,如遇下列情况得顺延工期,双方应及时进行协商,并通过书面形式确定顺延期限…第十五条工程保修。保修期限:从工程竣工验收合格,甲方在验收证书签字之日起计算,保修期为十年。二、保修期内,如属乙方质量问题造成的损坏,泄漏等问题,乙方在接到甲方书面通知三天内,必须立即进行修理,否则甲方有权派人修理,所发生的费用由乙方承担。第十六条施工图纸改变须甲方代表签字认可后方可有效。第十七条违约处理。1、合同签订后,双方应踏实履行合同,不得单方面终止合同如擅自终止合同的,按合同总价款的5%支付违约金。2、任何一方违约,均按合同法规定由违约方承担违约…”2017年上述工程完工。原告称被告***拖延工期，存在违约行为。被告***称因施工过程中原告未及时拨款导致工期延长，双方就该问题已达成一致。2018年1月，原告已在上述综合楼开始试营业。

2018年4月9日，原告与被告***对上述工程进行了结算，确认了工程量及工程款5700000元。庭审中，原告与被告***一致确认原告已支付工程款5467300元，还剩232700元（含质保金100000元）未支付。

还查明，工程完工后，因被告***无施工资质，其于2018年6月20日借用被告湖南兴辉建设工程有限公司的名义对上述工程进行备案。

原告向本院提交了一份落款时间为2019年9月25日的通知，通知主要内容为：“湖南兴辉建设工程有限公司(***)：我公司的年转运4万吨铅锌矿仓储建设项目,由你单位施工,现已发现工程多处质量问题,请你(公司)在收到本通知后,依约立即组织人员来我公司进行核实,并进行维修,否则我公司将自行组织人员进行维修处理,造成的一切后果及费用由你（公司）承担。”庭审中，被告湖南兴辉建设工程有限公司表示未收到该通知。被告***称其妻收到了该通知，但自己未收悉，其于当年12月份才看到该通知；但是在此之前双方就房屋漏水问题一直在交谈，被告***称其愿意去维修，但原告不要其去维修。原告称因被告***的技术和人员无法完成房屋漏水的维修，所以才没让被告***维修。

2019年12月18日，原告委托湖南巨信工程检测有限公司对上述综合楼屋面防水进行了检测，湖南巨信工程检测有限公司于2019年12月30日作出报告，报告结论为：1、通过对泛水高度检测:泛水高度不符合该工程设计第17.16款“所有柔性防水材料的四周卷至屋面泛水高度300mm”；2、通过对屋面防水层坡度检测:防水层坡度不符合该工程设计第17.6款“本工程采用结构找坡坡度不应小于3%:当采用材料找坡时,宜采用质量轻、吸水率低和有一定强度的材料,坡度宜为2%。”；3、通过对屋面防水层防水构造检测:屋面防水层防水构造不符合现行图集152J201第13页“高女儿墙泛水、隔汽层”要求；4、通过对屋面防水工程雨后观察:存在渗漏现象,屋面防水不符合现行规范《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第3.0.2条规定“屋面防水工程完工后,应进行观感质量检查和雨后观察或淋水、蓄水试验,不得有渗漏和积水现象”。建议为：1、防水层应按照该工程施工图及现行图集进行修复;2、在未达到泛水高度部位,应补强防水措施；3、在符合防水构造要求的部位,应设置防水成品盖板。

原告向本院提交了一份德兴工程有限公司于2020年4月3日对上述综合楼防水工程的报价及施工方案，该公司报价为28500元。现案涉综合楼未开始就漏水问题进行维修。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告***签订的《工程承包合同》虽因被告***无资质而无效，但由于原告已经实际验收案涉工程，并不因为合同无效而影响结算条款的效力。

关于原告要求被告支付维修费285000元的诉请。因被告***同意维修房屋漏水问题，且该维修费用尚未实际发生，该诉请无事实依据，本院不予支持。

关于原告要求被告支付违约金258000元的诉请。虽原告称被告***存在拖延工期的问题，但***称系因原告未及时拨款才导致工期延长，且双方就该问题已达成一致。由于原告与被告***已就工程量及工程款进行了结算，在案证据无法确定原告与被告***于2018年4月9日进行结算时是否就工期延长等问题进行协商；同时，《工程承包合同》第十七条约定的“违约处理。1、合同签订后,双方应踏实履行合同,不得单方面终止合同如擅自终止合同的,按合同总价款的5%支付违约金。2、任何一方违约,均按合同法规定由违约方承担违约…”适用条件系某一方当事人单方面终止合同。而案涉项目已经完工，原告亦于2018年1月在上述综合楼开始试营业，被告***不存在单方面终止合同的情形，故该诉请本院不予支持。

关于原告要求被告湖南兴辉建设工程有限公司承担支付责任的问题。本院认为，本案被告***是以自己的名义承建案涉工程的，并未以被告湖南兴辉建设工程有限公司的名义进行工程施工，工程款也是原告向被告***直接支付的。只是备案需要才借用被告湖南兴辉建设工程有限公司的资质。因此被告***与被告湖南兴辉建设工程有限公司不存在挂靠关系，故被告湖南兴辉建设工程有限公司不承担本案的支付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告郴州金黄实业有限公司的全部诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费9500元，减半收取4750元（原告已预交4750元），由原告郴州金黄实业有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审 判 员　周小卫

二〇二〇年六月二十九日

法官助理　黄　姣

书 记 员　李素婷