宜春荣华建设集团有限公司与某某、江西中科建设工程有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

江西省宜春市袁州区人民法院 民事判决书 （2019）赣0902民初7090号 原告：宜春荣华建设集团有限公司，住所地：宜春市袁州区文体路，统一社会信用代码：91360900161009233M。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 被告：***，女，1985年10月15日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：***，江西求正沃德律师事务所律师。 被告：江西中科建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县澄湖北大道以北丽昌广场商业楼A-1307。统一社会信用代码：91360125079031298Y。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司股东。 原告宜春荣华建设集团有限公司（以下简称原告）与被告***、江西中科建设工程有限公司（以下简称中科公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人的委托诉讼代理人、被告***的委托诉讼代理人、被告中科公司法定代表人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告***立即偿还原告所垫付的罚金444534.27元和为本案申请诉讼财产保全购买诉讼保全责任保险的保险费810元；二、判令被告中科公司对被告***所欠付的全部罚金承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年12月30日，原告与被告***签订了《分公司经营合作协议》，约定被告***必须严格按照国家法律法规，和原告的各项规章制度承包经营，合作期间，被告***具有原告在吉安建筑市场的生产经营权，全面负责该地区所承建工程经营、生产、质量、安全等管理工作。实行经济独立经营、单独核算、自负盈亏、风险承包。同时约定了被告***在经营管理过程中给原告造成重大损失的除赔偿损失外，还可依法追究被告***的责任，并可单方面解除合同，被告中科公司作为担保方在该协议上盖章。并出具担保函，再次确认为被告***承担连带担保责任。但在双方合作期间，被告***因不遵守国家法律规定，被多次处以行政处罚，前后罚金合计为444534.27元。原告为被告***垫付后，被告***迟迟未偿还。故此，原告诉至法院。 被告***辩称，原告与被告***签订的《分公司经营合作协议》属于无效合同，合同各方承担相应过错责任，原告作为管理方应承担高比例的主要责任，被告***自愿承担20%以下的轻微责任。作为担保方，不应承担责任，主合同无效，担保合同也无效，且在本案中担保诉讼时效已过，如担保要承担责任，最多承担补充责任。原告收取的管理费系违法所得，应当予以收缴。 被告中科公司同意被告***的辩称意见。 经审理查明，2016年12月30日，原告作为甲方，被告***作为乙方，被告中科公司作为担保方，三方签订《分公司经营合作协议》，约定：为了甲乙双方共同发展，依据相关法律法规，和甲方现行各项规章制度，双方就乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏、合作组建分公司有关事宜，相互协商一致。一、甲方同意在吉安市设立宜春荣华建设集团有限公司吉安分公司，分公司系无法人资格的经济实体。二、合作经营期限：自2017年1月1日至2018年12月31日止。三、合作方式：1、乙方必须严格按照国家法律法规和原告的各项规章制度承包经营，合作期内乙方具有原告在吉安建筑市场的生产经营权，全面负责该地区所承建工程经营、生产、质量、安全等管理工作，实行经济独立经营、单独核算、自负盈亏风险承包；但必须服从公司各项管理与监督，并承担一切相应的经济与法律责任。2、甲方以公司资质、人力资源与乙方合作经营分公司。乙方应出具中科公司的书面担保函，明确中科公司为乙方在履行本合同过程中应承担的债务和一切法律责任提供连带保证责任，且分公司负责人必须是中科公司法人。四、权利、责任、义务：1、乙方在遵守国家法律法规和甲方有关管理规定的基础上，依据甲方现有资质证书及营业执照许可的经营范围和本协议的规定，开展经营业务洽谈投标及工程项目管理工作。2、分公司为非法人组织，不具备法定代表人资格，建设工程施工承包合同及具有同等法律效力的补充协议，与建设单位签订合同必须由法定代表人签署。9、项目中标，乙方不得非法转包、层层分包，如发现有上述情况，甲方有权收回承包经营权，总公司和分公司必须对工程项目实际投资人进行全方面考察，对其经济实力和品德得到认可后，再由总公司签订内部管理协议，乙方作为担保方一并签字。另外，工程项目上的管理人员及实际投资人，由公司购买社保并签订劳动合同，相关所有费用由乙方承担。10、分公司管理的每一个工程项目，由总公司派驻一名技术负责人对工地进行管理，工资由分公司每月打入总公司账，再由总公司发放。五、管理费、占用公司资源费、出场费的缴纳。1、合作经营管理费：两年合作经营管理费分别为第一年8万元，第二年10万元。2、资源占用费：建造师每人每月乙方支付人民币：一级土建建造师3500元，一级市政建造师5000元，二级土建建造师1500元，二级市政建造师2000元，二级临时建造师2000元，五大员每人每月支付人民币600元。如需上述人员到现场上班，费用另行计算。3、出场费：法人代表（或技术负责人）出场费6000元/次，一级土建建造师1600元/次。以上费用不含差旅费，据实由乙方报销。甲方相关人员到工地例行检查或出场的所有费用均由乙方负责。工程项目方、监理、政府监管方另行要求出场均按上述标准收费。六、财务管理。1、工程款必须汇入公司指定账户，不得私自开户，否则视为违约。支付工程款需缴足各种税费，并把各种税费票证给总公司备查，工程款进入指定账户后二个工作日内，全部付给乙方（扣除上缴费用），乙方投标保证金需提前三天打入甲方基本账户，甲方确保按时汇入乙方指定的账户，银行发生的汇款费用由乙方承担。2、乙方合作经营期间向工商、税务、住建委、城管等上级部门缴交的一切税费，由乙方支付，并必须及时交纳，否则因欠费造成的一切责任均由乙方承担。3、乙方合作期间，必须及时结清与纵横单位之间的债务往来。如乙方赊欠，经司法机关查实，导致司法机关冻结甲方账户，或划拨账款，全部由乙方承担，必须保证三天内解冻及归还划拨的账款，逾期解决则按比例5%的日罚款，并另赔偿公司名誉损失等相关费用50万元。4、乙方在合作期间不得因拖欠农民工工资、造成劳动、城建、工商等相关部门处罚，如出现农民工向甲方索要工资款项，乙方必须及时解决。否则甲方有权直接从专用账户中直接划拨，并罚款10万元。八、印章管理。乙方正常经营活动需要的相关企业资料、业绩原件，如需甲方派人，食宿、来回车费等均由乙方承担。（原则上公章不能带出公司，特殊情况须经董事长批准）。九、生产技术、质量、安全管理。1、乙方负责办事处中标项目的全面生产技术质量管理工作，甲方负责指导、协助、监管乙方相关工作。6、工程质量为终身制，乙方为第一责任人，对所承建的项目必须负完全责任，若因出现质量问题，按实际赔偿及修复外，由此造成甲方的损失按公司有关规定执行。8、乙方施工期间必须严格按照相关规定进行施工，为作业员发放安全生产所需的防护用品，并为该工程从事危险作业的职业办理意外伤害保险，保险费由乙方承担。如发生伤亡事故造成的一切损失均由乙方承担，甲方不负担任何经济责任，只参与事故处理或调解。如发生网上通报、行政处罚等不良记录，视情节轻重，甲方将向乙方索赔该工程造价的1%-10%的赔偿，如发生不良记录等影响的，乙方应负责消除影响，时间在两个月内消除影响的不处罚，否则每发生一次处罚10-30万元，扣分的每分10万元。合同还对合同的解除、管辖等事项进行了约定。同日，被告中科公司向原告出具了担保函，内容如下：***与贵公司于2016年12月30日签订了一份《分公司经营合作协议》，我公司对***在履行该合同过程中承担的债务和一切法律责任提供连带保证责任，保证期限为二年（2017年1月1日至2018年12月31日）履行该合同产生的债务及义务全部清偿完毕止。 原告与被告***签订《分公司经营合作协议》后没有进行分公司名称核准、没有进行工商登记、没有刻制公章、没有设立银行账户。 被告***此后在以原告的名义进行工程招投标过程中，因串通投标多次被行政处罚，前后罚金合计为444534.27元。原告缴纳上述罚金后，向被告***追讨未果，故诉至本院。 另查明，原告为本案申请诉讼财产保全购买诉讼财产保全责任保险花费保险费810元。 本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法作出（2019）赣0902民初7090号民事裁定书。 本院认为，原被告签订的《分公司经营合作协议》约定被告***实行经济独立经营、单独核算、自负盈亏的风险承包，被告***以原告的名义对外承接业务，工程的管理、质量、施工等均由被告***完成，并承担一切相应的经济与法律责任，原告仅收取管理费和出场费等费用。该合作协议名为承包经营协议，实为无资质的自然人挂靠有资质的企业从事建筑工程的承揽和施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司名义承揽工程。”原被告签订的《分公司经营合作协议》违反了上述效力性强制性规定，属无效合同。被告***在招投标过程中违反相关法律法规的规定，串通投标，导致原告被罚款444534.27元，其行为存在重大过错，应承担主要责任，本院酌定承担70%的责任，即承担罚金311173.99元（444534.27元*70%）。原告明知被告***不具备建筑资质而与其签订挂靠合同，违反了法律规定，且在被告***的承揽工程活动中未尽到管理和监督的责任和义务，对被告***的串通投标应当承担管理责任，本院酌定承担30%的责任，即承担罚金133360.28元（444534.27元*30%）。 因原被告签订的《分公司经营合作协议》为无效合同，故其从合同，即担保合同亦无效，因此，被告中科公司不承担保证责任。 原被告在本案中均有过错，导致本案诉讼的发生，对原告因为主张本案债权所产生的诉讼财产保全保险费，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告***在本判决生效后7日内向原告宜春荣华建设集团有限公司偿付人民币311173.99元； 二、驳回原告宜春荣华建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7968元，减半收取计3984元，诉讼保全费2770元，合计6754元，由原告宜春荣华建设集团有限公司承担2026元，被告***承担4728元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。 审判员*** 二〇一九年十二月三十日 代书记员***