某某建设集团有限公司与重庆某某园林有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2024)渝04民终1635号 上诉人(原审被告）：某某建设集团有限公司，住所地江西省宜春市。 法定代表人：陈某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆诚宓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆某某园林有限责任公司，住所地重庆市石柱土家族自治县。 法定代表人：冉某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海融孚（重庆）律师事务所律师。 上诉人某某建设集团有限公司（以下简称某某建设公司）因与被上诉人重庆某某园林有限责任公司（以下简称某某园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2024)渝0240民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本院于2024年12月12日对上诉人某某建设公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某某园林公司的委托诉讼代理人***进行了调查询问。本案现已审理终结。 某某建设公司上诉请求：一、撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院(2024)渝0240民初2569号民事判决；二、改判驳回某某园林公司的诉讼请求；三、判令由某某园林公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定双方签订的《栽植苗木合同》无效没有根据。1.民事行为的效力是法定的而非当事人约定。2.某某建设公司将该苗木栽植工作分包没有违反法律的禁止性规定。3.项目业主与某某建设公司的《建设工程施工合同》中关于“禁止分包”约定仅是该合同的缔结双方对合同义务的约定，而非法律的规定。某某建设公司若违反合同该约定的后果仅对业主方承担违约责任，但不影响分包合同的效力。二、一审判决关于某某园林公司“依约完成了苗木栽植任务”的事实认定错误。事实上某某园林公司从栽植数量、栽植面积以及质量均没有完成合同约定的栽植任务。1.双方签订的《栽植苗木合同》及合同中的“清单”明确了某某园林公司应该完成的栽植品种、数量、面积及质量要求。2.某某园林公司并没有按照约定完成《栽植苗木合同》明确的栽植义务。3.该整体项目经过了综合验收不能当然推导出苗木栽植项目全部质量合格。三、一审判决以该项目已经过了质保期，进而认为减损部分的风险应该由某某建设公司自行承担的观点也是错误的。1.该项目在一审审计期间尚处在质保期内，一审审计审减金额228476.53元理应由某某园林公司承担。2.二审审计是否超保质期不影响某某园林公司责任的承担。四、一审判决简单按照《栽植苗木合同》约定的金额为基数计算某某建设公司应向某某园林公司支付工程款是错误的。该《栽植苗木合同》项下的工程经审计被扣减了704576.53元。该被扣减的704576.53元应该由某某园林公司承担。某某建设公司因某某园林公司的违约行为而导致工程款被扣减了704576.53元，一审判决对某某建设公司极不公平。五、一审判决没有采纳某某建设公司关于应该扣减某某建设公司支付的补植苗木款的主张也是不正确的。1.某某建设公司实际购买苗木产生了该笔费用。2.该费用发生在质保期内，本应由某某园林公司支付。3.该费用的发生背景是在一审审计时，发现某某园林公司栽植的苗木质量不合格必须马上补植，但经过某某建设公司多次催促某某园林公司补植而某某园林公司拒不理睬，某某建设公司才被迫自己代为栽植。4.不管苗木款是否支付完毕，在某某建设公司已经提交了真实的交易证据的情况下，不应该影响判定某某园林公司对此义务的承担。 某某园林公司辩称，一、案涉工程属于招投标项目，招标文件及施工合同均约定案涉工程禁止分包，案涉合同因分包违反了招标法规定的中标项目不得私下分包、转包的禁止性规定而无效；二、案涉工程施工时某某建设公司现场负责人***现场监督苗木的品种、规格、数量，从未提出任何异议，其某某建设公司的监理人也未提出任何异议，案涉工程已经发包方验收合格，交付使用，另外案涉合同约定的工程价款仅为260万元，而绿化工程验收审核金额为408万元，某某园林公司超出完成工程价款148万元；三、合同约定的扣款条款不明确，审计单位不明确，栽植合格也没有具体的标准。扣款条款包含在付款方式条款中，可以认定某某建设公司扣款的最后期限不得超过2年的养护期；四、本案建设工程合同经验收合格并交付使用，合同约定的工程价款260万元有效，发包方支付某某建设公司对应的工程款为408万元，某某建设公司从中转包盈利148万元，其诉称的损失没有依据；五、某某建设公司未举证证明案涉工程补植的具体事实，需要补植的数量、品种，未举证证明其9万元的苗木用于案涉绿化工程。如果补植事实成立，系某某建设公司没有及时组织养护导致。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 某某园林公司向一审法院起诉请求：判决某某建设公司支付某某园林公司绿化工程款790000.00元及利息暂计20000.00（具体以790000.00元为本金，按同期银行贷款利率计算，从2019年6月1日起算至付清时止）；某某建设公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：经公开招标，2018年11月11日，某某建设公司中标为石柱县某某公园建设工程的施工单位。2018年12月25日，重庆市某某城市建设投资有限公司（发包人）（以下简称重庆某某公司）与某某建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为石柱县某某公园建设工程，工程内容为招标范围内所有内容，签约合同价为25350756.93元。《建设工程施工合同》第3.5条载明：3.5.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：不含劳务，其它按通用条款执行。3.5.2分包的确定：按通用条款执行。投标文件中载明绿化工程的预算价合计为4997380.47元。2019年2月28日，某某建设公司（甲方）与某某园林公司（乙方）签订《栽植苗木合同》，载明：一、1.工程内容：石柱某某公园建设工程；2.工程地点：石柱县某某公园；3.工程量：栽植苗木（详见业主方施工图及附表）；二、合同价款：2600000.00元（大写：贰佰陆拾万元整）；三、合同工期开工日期：2019年3月1日，竣工日期：2019年5月30日，注：1.如遇下雨等自然不可抗力因素工期向后顺延。2.养护期2年（养护工钱由甲方负责，乙方提供养护技术）；四、付款方式：甲方按进度支付乙方65%，经审计部门审计结算后，栽植合格无扣款，如有扣款按乙方供货价扣款。甲方支付给乙方30%的合同款。养护期满2年付清余款5%的合同款。支付前乙方必须提供苗木普通增值税发票。五、双方责任（一）甲方责任1.负责提供栽植地点；2.负责栽植完成后检查验收；（如栽植结束后10个工作日之内未验收则视为该项目验收合格）；3.为乙方栽植提供方便（如水，电等）；4.按时按合同约定支付工程款……六、双方约定（一）如遇下列因素，合同总价款进行调整1.设计变更；2.因甲方的原因，造成乙方费用的增加。（二）工程变更工程中发生的一切变更，双方应及时履行签证手续，并作为补充结算条款。七、其它原因：如因自然不可抗力因素导致所栽植的植物死亡的。补植物费用由发包方承担。《栽植苗木合同》后附《工程项目清单计价表（某某公园）》，载明总合价为2817276.06元。合同签订后，某某园林公司依约进行栽植苗木。2020年11月18日，重庆某某公司对石柱县某某公园建设工程进行竣工验收，并出具《重庆市建设工程竣工验收报告》，工程竣工验收意见为竣工验收合格，同意通过验收。设计单位重庆某某建筑规划设计有限公司、施工单位某某建筑公司、监理单位某某国际工程管理有限公司、建设单位重庆某某公司分别在验收报告尾部加盖公章。某某建设公司已向某某园林公司支付了工程款1940000.00元。 2023年10月27日，经重庆某某公司委托，某某工程管理有限公司对石柱县某某公园建设工程结算进行审核，并出具《石柱县某某公园建设工程结算审核报告》（某某造价[2023]0X6号）（以下简称《结算审核报告》）。该报告中的《工程结算审核汇总表》载明绿化工程的审核金额为4083843.26元，审核增减金额为-511810.13元；新增工程的审核金额为5838457.12元，审核增减金额为255059.19元。《工程结算审核对比表（新增工程）》的所有项目中仅有“种植土回（换）填”属于绿化工程中的项目，该种植土回（换）填的审核金额为11.29元，审核增减金额为-67.80元。 又查明，某某园林公司提交的8张关于记载树木名称、种类和数量的统计单，时间是从2019年12月6日至2020年10月11日。刘某某在8张统计单上签字。 再查明，2021年11月17日，某某建设公司向冉某某发送到两条短信，内容为：树上的支（枝）寸拆完，死枝清干净，树上不能有钉子，死树换了，如果不能移交你自行副（负）责。不再打电话。球状植物不成型的更换。2022年7月13日，某某建设公司向冉某某以微信形式发送4张图片和一条短信，短信内容为：这是开发公司写过来的要补苗费用，我也找李总谈了共12万，你看一下有无意见，不回复当你认可了。2022年9月2日，郫都区某某园艺场向收货单位某某公园送货（包含桂花、樱花、广玉兰等），金额为97809.00元。 一审法院认为，某某建筑公司与重庆某某公司于2018年12月25日签订的《建设工程施工合同》中明确约定“禁止分包的工程包括：不含劳务，其它按通用条款执行”，据此可以认定案涉石柱县某某公园建设总工程除劳务部分外，其它部分禁止分包。现某某建设公司以与某某园林公司签订《栽植苗木合同》的方式将石柱县某某公园建设总工程的绿化工程部分分包给某某园林公司的行为与《建设工程施工合同》相悖，《栽植苗木合同》应属无效。虽然《栽植苗木合同》无效，但是某某园林公司依约完成了苗木栽植任务，工程亦经验收合格，且工程养护期已满2年，遂可以参照《栽植苗木合同》中关于工程价款的约定折价补偿某某园林公司。某某建设公司理应依照《栽植苗木合同》的约定支付工程款2600000.00元，因某某建设公司已经支付工程款1940000.00元，则应支付的剩余工程款为660000.00元（2600000.00元-1940000.00元）。关于某某建设公司辩称工程款应扣除审计后扣款、扣除质量不合格扣款的问题，现案涉总工程已于2020年11月18日经业主单位重庆某某公司验收合格，且绿化工程部分的2年养护期已满。养护期满后，对树木的养护责任和苗木损失风险责任均已转移至某某建设公司。而《结算审核报告》作出的时间为2023年10月27日，该时间点已超出栽植苗木养护期近一年，则关于苗木损失责任的风险责任不应再由某某园林公司承担。故某某建设公司的该项辩称不予采纳。 关于某某园林公司主张某某建设公司应支付其增加工程量130000.00元和某某建设公司辩称应扣减其自行补栽苗木费用97809.00元的问题，某某园林公司仅提交的8张关于记载树木名称、种类和数量的统计单复印件，系孤证，无其他证据相互印证，不能达到其证明统计单上的树木为增加工程量的证明目的。同样，某某建设公司提交的2张关于树木名称、数量、金额的送（销）货单，虽显示的供货时间处于养护期间内，且其在养护期内以短信、微信方式通知某某园林公司进行整改，但其并未举示关于补种树木后支付费用的相关票据予以印证，不能达到其证明其已产生补栽苗木费用的目的。故，对某某园林公司关于应得补栽工程量的主张不予支持，对某某建设公司关于扣减补栽费用的辩称不予采纳。 关于某某建设公司迟延支付工程款的资金占用利息的问题，双方对案涉栽植苗木工程的实际竣工验收时间存在争议，依法认定应以石柱县某某公园建设工程竣工验收合格之日（即2020年11月18日）作为竣工日期。《栽植苗木合同》中虽未对工程款的具体支付时间进行约定，但对付款方式有关于65%、30%、5%的三次分段支付。经过对付款方式的解读，能够认定支付至95%的合同款的时间节点为经审计部门审计结算后，支付5%的合同款130000.00元（即质保金）的时间节点为养护期2年满后。故，5%的合同款130000.00元的支付时间应为养护期满（即2022年11月17日）次日，利息应从2022年11月18日按LPR计算至付清时止。剩余合同款530000.00元（660000.00-130000.00元）的利息支付时间应为工程结算日（即2023年10月27日）次日，利息应从2023年10月28日按LPR计算至付清时止。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百三十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决：一、某某建设公司于判决生效后十日内支付某某园林公司剩余工程款660000.00元及利息（以130000.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2022年11月18日计算至付清时止；以530000.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2023年10月28日计算至付清时止）；二、驳回某某园林公司的其他诉讼请求。案件受理费11900.00元，由某某园林公司负担2203.70元，由某某建设公司负担9696.30元。 本院二审期间，某某建设公司提交了两份证据。第一份证据，某某国际工程咨询股份有限公司工程结算审核报告，拟证明该项目绿化工程因部分苗木项目的工程量不足而被扣减工程款228476.53元；在本次结算审核时审计机关指出绿化项目中“红叶石楠”“小叶女贞”、等11项之多的苗木和部分乔木均存在高度、密度等方面不达标不符合设计要求的质量问题；该次结算审计机关没有扣减质量不达标的工程款的原因是因为还处在质保期内，而施工方承诺尽快补植；第二份证据，中国建设银行电子回单，拟证明某某建设公司为了替某某园林公司履行补栽苗木的义务而支付了苗木补植款97809元；这部分苗木购买的时间也是发生在质保期内。某某园林公司质证认为，对第一组证据“三性”及证明目的不予认可，如果这个结算报告是真实的，这个报告对某某园林公司没有约束力，因为某某园林公司自始至终没有参与其结算审核；某某园林公司栽植的所有苗木的规格、品种是经过某某建设公司现场负责人及监理确认符合合同约定之后才栽植的，审核报告所载明的高度、密度不达标的事实不认可，即使成立责任也应由某某建设公司承担；对第二组证据“三性”及证明目的不予认可，案涉合同并未约定质保期，只约定了养护期，养护期的养护责任约定由某某建设公司承担并且该笔交易发生的时间与其原举证的合同订立时间不一致。本院对某某建设公司提交证据的真实性、合法性予以认定。能否实现证明目的以及关联性将在后文一并评述。 本院二审查明的事实与一审判决确认的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有三：一、某某建设公司与某某园林公司签订的《栽植苗木合同》是否有效；二、某某建设公司主张根据建设单位结算审核扣减704576.53元是否予以支持；三、某某建设公司主张其补植的97809元苗木款是否应抵扣。 关于焦点一。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包行为未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此而认定分包合同无效。承包人未经发包人许可而分包工程，属于违约行为，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按合同约定自行施工。据此，某某建设公司认为《栽植苗木合同》有效的上诉理由成立，一审判决认定《栽植苗木合同》无效不当，应予纠正。 关于焦点二。根据某某建设公司和某某园林公司签订的《栽植苗木合同》约定，合同价款为2600000.00元，该合同附件《工程项目清单计价表（某某公园）》，载明总价为2817276.06元。而某某建设公司举示的某某国际工程咨询股份有限公司、某某工程管理有限公司对石柱县某某公园建设工程出具《石柱县某某公园建设工程结算审核报告》，是针对某某建筑公司与重庆某某公司签订的《建设工程施工合同》进行的结算审核，其载明绿化工程的审核金额为4083843.26元，与本案所涉《栽植苗木合同》的工程量、工程单价、合同价款明显不同，某某建设公司主张以建设单位重庆某某公司提交的结算审核作为本案扣款依据，理据不足。虽然案涉《栽植苗木合同》中付款方式约定经审计部门审计结算后，栽植合格无扣款，如有扣款按某某园林公司供货价扣款。但某某建设公司至今未提交《栽植苗木合同》的审计结算以及扣款的证据，并且某某园林公司承包的工程于2020年11月18日经竣工验收合格已交付使用，合同约定的2年养护期也已届满，故某某园林公司主张案涉工程价款为260万元应予支持，某某建设公司主张按照建设单位结算审核扣减704576.53元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。本案中某某建设公司没有举示通知某某园林公司补植苗木或者某某园林公司确认由某某建设公司自行补植苗木的证据。对于某某建设公司举示的建设单位结算审核报告中提出的工程量与设计不符，以及苗木密度、高度、死亡、人为踩踏等问题，由于建设单位与某某建设公司签订的《建设工程施工合同》，与本案所涉的《栽植苗木合同》是两个独立合同，并且某某园林公司承包的工程于2020年11月18日经竣工验收合格并交付使用，某某建设公司主张2022年补植苗木费97809元从现有证据不能确定系某某园林公司的原因造成，故某某建设公司主张扣减补植苗木费97809元的证据不充分，对该上诉理由本院不予支持。 综上所述，某某建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元,由上诉人某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月八日 法官助理*** 书记员*** -1–