温州新城亿博房地产开发有限公司、浙江新邦建设股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙03民终5152号 上诉人（原审被告）：温州新城亿博房地产开发有限公司，住所地：温州市龙湾区上江路150号吾悦广场159室，统一社会信用代码91330300MA2AQDTE69。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，系新城控股集团股份有限公司律师事务部律师。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江新邦建设股份有限公司，住所地：温州市鹿城区南汇街道三友路121号万萃广场4幢101室，统一社会信用代码913303001451839440。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人温州新城亿博房地产开发有限公司因（以下简称亿博公司）与被上诉人浙江新邦建设股份有限公司（以下简称新邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2023）浙0303民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿博公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。 事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款11089203.78元及违约金错误。1、案涉工程的质保金尚未满足付款条件。根据双方签署的《施工总承包合同》第9.8.10条的约定：“质保金结算比例：第二年质保期满后一个月内付质保金的70％，五年期满或延长期满后一个月内付质保金的30％。工程保修结算时必须经工程技术部门和物业公司（商管公司）签字认可，扣除工程技术部门和物业公司（商管公司）垫付的**费用和**管理费用以及承包人未按要求**时指定单位的**费用及违约金后，一个月内支付。所有结算需加盖甲方结算审定章后生效。”首先，第二年质保期虽已届满，但被上诉人并未提供关于质保结算的相关材料，未按照合同约定取得亿博公司工程技术部门以及物业公司／商管公司的相应签字或**材料，无法证明其已经尽到合同约定的质保**义务，尚不符合合同约定的支付条件。其次，第五年质保期尚未届满，并且，如前所述，被上诉人并未就其已经尽到合同所约定的质保**义务举示合同所约定的相应签字、**证据，亦不符合合同约定的支付条件。在（2023）浙03民终1288号判决中，同类情况原审法院及贵院均支持在合同对质保期内付款条件有约定的情况下，应以约定优先，并且，根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人主张案涉工程质保期内已经完成质保**的义务，应当提供证据证明，质保期届满并不等同于质保金付款条件当然满足，而应当依据合同的约定执行。2、逾期付款利息损失过高，依法应当予以调减双方虽就本案结算、付款事宜签署《备忘录》，但《备忘录》是在被上诉人以不签署则不配合办理竣工备案手续的基础之上签署，且不同意修改协议文本，因此关于在《备忘录》中约定逾期付款的违约金按年利率15％进行计算并非出于上诉人的真实意思表示，该违约金标准过高，应当由被上诉人证明实际损失，但被上诉人在原审庭审过程中并未举证证明，上诉人对原审法院认定违约金按年利率15％不予认可。二、一审判决被上诉人有权以坐落于温州市龙湾区括苍西路与鳌江北路交汇处温州市开发区西单元C-08、C-10地块建设项目商业区一标段折价或者拍卖、变卖所得价款在11089203.78元范围内优先受偿是错误的。首先，案涉工程已交付使用，不论从性质而言还是从是否有买方而言，均不适合折价拍卖。其次，案涉合同签订于2021年1月1日之前，即现行司法解释生效之前，因此应当适用2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》），根据《建工解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月。由于优先受偿权的权利属性为形成权，故六个月为除斥期间，不存在中断、中止、延长或当事人约定变更的情形，本案中，即便被上诉人享有优先受偿权，该权利也已灭失。 新邦公司辩称，一、一审法院的事实认定清楚，适用法律正确。二、质保金支付条件的问题。虽然案件双方之前是达成过结算的，原则上应当是根据合同的支付条件去审核支付条件有没有成就。但是在结算之后，双方又形成了一个备忘录。备忘录对于质保金的支付条件进行了变更。被上诉人在开具相应的质保金保函之后，质保金的条件提前届满。现在保函已经开具了，并且已经交付掉了，按照备忘录的内容支付质保金的支付条件成就了。所以本案之中的案涉工程质保金尚未满足付款条件的说法是不成立的。三、关于违约金的问题。本案备忘录所约定的内容并非是上诉人所讲的针对于上诉人单方面的逾期付款利息，而是备忘录双方约定的的未履行合同义务情况下的违约金，对双方都有法律效力。如被上诉人认为相关的违约金的约定标准过高的话，按照九民纪要第50条的内容，其应当承担举证责任。同时，该违约金不仅是填补损失的功能，也是有违约惩罚的功能在里面。四、关于优先受偿权的问题。上诉人单以房屋已经出售完毕的说法进行抗辩是没有依据的。首先，上诉人没有提供任何证据证实涉案房屋已经出售完毕了。其次的话，优先权作为一种法定权利，也没有法律规定工程房产出售完毕之后，该优先权灭失。从另一个角度来讲，即便房产出卖完毕了，判决承包人享有优先受偿权，也不损害其他人的利益。因为本身优先权是去确定债权顺位的权利。 新邦公司向一审法院起诉请求：1、亿博公司向新邦公司支付工程款33055892.26元并支付违约金（违约金分段计算，暂计至2023年1月3日为3186594.5元，具体计算过程见《违约金计算表》）；2、新邦公司在工程款33055892.26元范围内对坐落于温州市龙湾区括苍西路与螯江北路交汇处的温州市开发区西单元C-08、C-10地块建设项目商业区施工总承包工程一标段（温州龙湾项目商业区施工总承包一标段）的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2019年3月11日，新邦公司（乙方）作为承包人与亿博公司（甲方）作为发包人签订《温州龙湾项目商业区施工总承包工程（一标段）合同》，约定新邦公司承包位于温州市龙湾区括苍西路与鳌江北路交汇处温州市开发区西单元C-08、C-10地块建设项目商业区施工总承包工程一标段土建及水电工程，建筑面积暂定135675㎡，层数为地下二层地上五层局部六层，合同暂定金额为216730475.57元。合同第9.8.10工程质量保修金约定，（1）工程结算总造价的3％作为保修金，竣工结算后按比例数一次扣除，返还时不计利息。（2）质保期的起算时间：自工程竣工验收合格之日起计算，（3）质保金结算比例：第二年质保期满后一个月内付质保金的70％，五年期满或延长期满后一个月内付质保金的30％。工程保修款结算时必须经工程技术部门和物业公司（商管公司）签字认可，扣除工程技术部门和物业公司（商管公司）垫付的**费用和**管理费用以及承包人未按要求**时指定单位的**费用及违约金后，一个月内支付。所有结算需加盖甲方结算审定章后生效。合同第9.9.1约定，施工及生活用水、电费由甲方、乙方共同抄表、计数、确认并在进度款中扣除。 后新邦公司依约进行施工，涉案项目于2020年10月10日经竣工验收合格。2022年5月，经结算，双方确认案涉工程结算总价为190356491.69元。 2022年9月7日，新邦公司（乙方）与亿博公司（甲方）签订《温州龙湾项目商业区施工总承包工程（一标段）施工合同款项支付事宜备忘录》，约定：1、甲乙双方一致确认：《施工总承包合同》的结算金额为190356491.69元。鉴于，甲方尚需向乙方支付结算款19878413.72元，根据结算价计算的质保金共计5710694.75元（质保期尚未届满，2022年12月到期70％，2025年12月到期剩余的30％），以及因过程扣款的水电费扣款共计1541104.31元结算中重复扣除需要进行支付，上述款项共计27130212.78元。2、鉴于质保期尚未到期，故而甲乙双方一致约定，2022年8月30日前乙方开具与质保金等额（即金额为5710694.75元的）的见索即付保函，乙方开具保函前需将保函内容提交甲方审核并经甲方同意。质保期内，乙方仍应当按照《施工总承包合同》及相关签约文件的约定进行质保**，若在质保期内发生《施工总承包合同》约定的可予以质保扣款的情形（包括但不限于***修、**不符合甲方要求、启用第三方维保等），则甲方可直接申请对应银行要求支付等额的款项。乙方向甲方开具上述保函系甲乙双方按照本备忘录第3条约定进行款项支付的前提条件。3、针对上述款项支付事宜双方约定如下，2022年9月30日前，乙方须使用上述款项中的16278127.67元（可分多次，实际以抵房金额为准，但应至少大于1600万）与甲方关联公司温州新城鸿宇房地产开发有限公司开发建设的未来之城项目进行供应商抵房，具体以乙方与温州新城鸿宇房地产开发有限公司签署的《供应商抵房协议》及相关配套签约文件为准，抵房类型为不允许更名。甲方可分多次，在2022年9月30日前将剩余的10852085.11元（该笔款项将视抵房事宜确认后的实际金额为准）以现金转账方式支付给乙方。4、以上条款，甲乙双方若有一方违约，经书面催告后30日内仍未履约的，则从第31天起由违约方向守约方支付应付未付价款年化15％的违约金。 2022年9月14日，温州市金茂融资担保有限公司向亿博公司出具二份《质量保修保函》，主要内容为，温州市金茂融资担保有限公司愿就新邦公司、亿博公司签订的《温州龙湾项目商业区施工总承包工程（一标段）合同》项下工程质量向亿博公司提供最高金额分别不超过3997486.33元、1713208.42元的担保，保证期间分别从2022年9月14日至2022年12月31日止、从2022年9月14日至2025年12月31日止，如新邦公司提供的工程质量不符合合同或协议的约定并且造成经济损失时，温州市金茂融资担保有限公司保证在收到加盖受益人公章及受益人法人签章的索赔通知（***申请人违反合同义务的条款和内容以及要求支付的金额）、保函原件后14个工作日内，在保函的最高担保金额内向受益人承担见索即付保证责任。 据新邦公司陈述，双方签订上述《备忘录》后，亿博公司以工抵房方式付款16041009元，剩余款项未予支付。 一审法院认为，双方签订的《温州龙湾项目商业区施工总承包工程（一标段）合同》《温州龙湾项目商业区施工总承包工程（一标段）施工合同款项支付事宜备忘录》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，双方均应按约履行。亿博公司辩称备忘录并非其真实意思表示，新邦公司存在胁迫的情形，但未提交证据予以证实，不予采信。至于未付款项金额，亿博公司辩称已支付工程款179626037.21元，但结合备忘录，亿博公司于备忘录签订前已支付164767383.22元（190356491.69元-19878413.72元-5710694.75元），另新邦公司自认在备忘录签订后亿博公司以工抵房方式付款16041009元，合计180808392.22元，该金额已超过亿博公司辩称的已付款项。至于亿博公司主张的未扣除的水电费部分，其未提交证据进行证明，且双方已在备忘录中就结算金额进行确认，不予采信。根据备忘录，亿博公司尚需支付新邦公司工程款加质保金共计27130212.78元，现新邦公司自认备忘录签订后，亿博公司以工抵房方式付款16041009元，故剩余未付款项金额为11089203.78元。 新邦公司已依照备忘录约定向亿博公司出具金额为5710694.75元的见索即付保函，亿博公司应依照备忘录约定支付剩余款项，故对新邦公司诉请亿博公司支付剩余11089203.78元的诉讼请求予以支持。另，双方在备忘录中约定了年化15％的逾期付款违约金，上述违约金的约定系双方真实意思表示，未明显过高，但新邦公司未举证其在起诉前曾向亿博公司进行书面催告，故依据新邦公司起诉时间及本案送达情况，酌定违约金自2023年3月1日起按年利率15％计算。 《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据在案证据，双方于2022年5月完成结算，并于2022年9月7日形成备忘录约定亿博公司于2022年9月30日前支付剩余工程款，现新邦公司在合理期限内行使优先受偿权，而案涉项目亦不存在不宜折价、拍卖的情形，且建设工程质量合格，新邦公司作为涉案项目的承包人，有权在亿博公司欠付工程款11089203.78元范围内就案涉项目价款优先受偿。另，保全担保费用不属于新邦公司诉讼的必要费用，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第三十八条、四十一条之规定，判决如下：一、温州新城亿博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江新邦建设股份有限公司工程款11089203.78元及违约金（以11089203.78元为基数自2023年3月1日起按年利率15％计算至实际履行之日止）；二、如温州新城亿博房地产开发有限公司未在判决确定的期限内履行上述第一项义务，浙江新邦建设股份有限公司有权以坐落于温州市龙湾区括苍西路与鳌江北路交汇处温州市开发区西单元C-08、C-10地块建设项目商业区一标段折价或者拍卖、变卖所得价款在11089203.78元范围内优先受偿；三、驳回浙江新邦建设股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100335元，保全费5000元，合计105335元，由浙江新邦建设股份有限公司负担16095元，由温州新城亿博房地产开发有限公司负担89240元。 本院二审期间，本案当事人均无新证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，民法典施行前成立的合同，合同当事人于民法典施行后因履行合同发生争议的，适用民法典及司法解释的相关规定。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。亿博公司抗辩利息约定非其真实意思表示，缺乏证据证明。亿博公司又抗辩新邦公司未举证证明实际损失，由此应认定约定的违约金过高，须予以调整。然证明违约金过高的举证责任应由主张违约金过高的违约方亿博公司承担，其未能举证证明违约金过高，应承担不利后果。关于优先受偿权问题，一审判决适用《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定确认新邦公司作承包人有权在亿博公司欠付工程款范围内享有优先受偿权，适用法律正确。其他裁判理由同一审判决认定，不再赘述。亿博公司的上诉请求不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88335元，由上诉人温州新城亿博房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十二日 书记员**