山东某某建筑工程有限公司、淄博市临淄区稷下街道大某某村民委员会等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市临淄区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0305民初2827号 原告：山东**建筑工程有限公司，住所地：淄博市临淄区***道办事处***179号(送达确认地址)，统一社会信用代码：91370305164325901E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东一***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东一***事务所实习律师。 被告：淄博市临淄区稷下街道大**村民委员会，住所地：淄博市临淄区稷下街道大**(送达确认地址)。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，山东新空间律师事务所律师。 被告：淄博大***置业有限公司，住所地：淄博市临淄区人民路西首路北1098号(送达确认地址)，统一社会信用代码：91370305077951509K。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1967年12月28日生，汉族，淄博大***置业有限公司工作人员,现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：***，山东新空间律师事务所律师。 原告山东**建筑工程有限公司（以下简称**建工）与被告淄博市临淄区稷下街道大**村民委员会（以下简称大**委）、淄博大***置业有限公司（以下简称**置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**建工委托诉讼代理人**、***，被告大**委委托诉讼代理人***、**置业委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **建工向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款6486152.29元及利息1751261.1183元（自2016年10月30日计算至2021年4月30日，按年息6%计算），以上共计8237413.4083元；2.判令被告向原告支付利息（以6486152.29元为基数，自2021年5月1日起计算至被告付清全部款项之日止，按年息6%计算）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用及审计费30万元。事实与理由：2013年5月30日原告与大**委签订建设工程施工合同，约定原告承包大**委开发的位于临淄区稷下街道大***1#、2#、3#、4#、6#、7#楼工程。工程质量标准为合格，合同价款为66111380元，采用可调价格方式确定，原告按约定完成承包工程。原告与被告就本案工程价款发生争议，原告依照法律规定申请司法鉴定后，经山东启新国润工程项目管理有限公司鉴定，依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方式进行结算，临淄区稷下街道大***1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目工程的工程造价为56673152.29元。自原告对大***1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目工程进行施工至贵院受理本案止，被告共支付原告工程款5018.70万元，依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同约定结算方式进行结算的工程价款的司法鉴定结果56673152.29元，被告尚欠原告6486152.29元工程款。为此提起诉讼。 大**委、**置业辩称，原告的起诉与事实不符。原告诉称依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方式进行结算，并依据山东启新国润工程项目管理有限公司根据该合同出具鉴定结果进行结算与事实不符。原告与被告实际履行的是2013年10月23日签订的协议书，双方结算应以该协议书作为结算工程款的依据；山东启新国润工程项目管理有限公司出具的鉴定报告书是对被告大**委的1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目的工程造价进行的鉴定，并不是对原告施工的工程量进行的鉴定，不能直接作为原被告结算的依据。原告没有按照合同约定完成所有工程，该报告书没有把原告未完成工程相关项目造价予以扣减。工程做法改变导致工程量的变更造成项目造价变更，鉴定书没有进行扣除。该鉴定报告多计算了没有实际发生的工程量，部分价格取值应该是按照市场价格，而不是套定额。鉴定报告计取了社保费用，按照相关规定，该社保费不应计取，而且社保费用被告大**委已经与临淄区住建局签订了建筑企业养老保险金缴纳合同书，被告大**委缴纳了社保费用，鉴定书中计取的社保费用应予以扣减；被告已付工程款已经超过原告实际施工工程量。原告的诉讼请求应依法驳回。 本院经审理查明，2013年10月23日原告（乙方）与被告**置业（甲方）签订协议书，其内容为乙方承建开发大***一期工程1号-10号楼工程项目，乙方承建其中1、2、3、4、6、7号楼工程，一、项目承包范围：施工图设计1、2、3、4、6、7号楼的土建、安装全部内容。甲方拟分包项：基础土方、电梯、给排水、排烟送风等设备、防水工程、门窗工程、消防工程；二、施工工期：2013年10月20日-2014年12月31日；三、结算方式：1、执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011《淄博市价目表》及配套定额相关文件解释，土建定额人工费、装饰、安装定额人工费均执行48元/工日。工程类别按实际核准，安全文明施工费按造价1%计。甲方供料卸车费及试验费10元/㎡计。2、甲方供料：钢筋、砼、电缆电线及配电设备。项目除主材外，其余乙方自购，甲方认可质量价格。3、乙方计取甲方分包项2%配合管理费。4、总结算扣除甲方供料后下浮3%作为定案值；四、付款方式：第一次主体封顶后付扣除甲方供料后形象进度款80%，内外装饰完成后付至85%，竣工验收付至90%。结算完备案毕至95%，保修满付清。具体付款明细主体后按实际情况调整付款进度及计划比例；五、此协议作为甲乙双方结算依据，未尽事宜另行协议。双方均在合同上签字**。2015年8月原告（乙方）与被告**置业（甲方）签订补充协议：1、乙方按照施工图纸，土建、安装全部内容施工完毕，甲方甩项的项目由甲方提供所需施工工程资料，乙方配合甲方进行办理验收、备案、竣工等建设手续；2、竣工日期：2015年9月30日完成剩余工程量；3、甲方2015年8月18日支付乙方100万元，2015年9月30日号前分期支付乙方100万元；4、结算及付款方式：执行2013年10月23日签订的原协议；5、本补充协议作为甲方与乙方的结算依据，未尽事宜另行协商，协商不成可向临淄区人民法院诉讼解决。2015年7月15日原告向被告方发出承诺函，其内容为：大***建设项目部同意贵部委托有资质的工程造价咨询单位，对我公司（项目部）施工工程的工程造价结算价格，按照国家有关规定和标准进行审核确定，并同意按照鲁价费发〔2007〕205号文件规定的收费确定，由贵部从应付我公司（项目部）的工程款中代扣代付工程造价咨询服务费。特此承诺。2015年7月30日被告方与潍坊力元有限责任会计师事务所签订山东省工程造价咨询合同，并支付了相关费用。其后，潍坊力元有限责任会计师事务所工作人员到现场核定工程量，由于原被告未达成一致，导致审计未能完成。2016年7月15日原告（丙方）与被告大**委（甲方）、**置业（乙方）签订协议，内容为：一、工程工期三方约定在2016年8月30日竣工，三方均无异议；二、工程质量：经三方验收，达到合同约定质量要求，三方均无异议；三、工程价款：三方约定，丙方承建工程提报总价约计为5300万元。截止本协议签订之日，甲乙方共计向丙方支付约计4200万元（此款包括甲方供材），剩余工程款以最后审计为准。甲乙双方分五次于2017年底向乙方支付完毕；四、由甲乙丙三方共同选定第三方审计单位，并与第三方签订工程审计委托协议，约定第三方审计单位在2016年10月30日前完成工程审计最终的审计结算书；五、本协议签订后三日内，甲乙方向丙方支付50万元工程款，便于支付所拖欠的农民工工资，10月底以前分批累计再支付50万元工程款用于支付农民工工资，同时向丙方过户甲乙方拥有产权的淄博市内、外房产，以丙方认为合理的价格向丙方抵顶工程款；六、丙方尽快与甲乙方共同办理相关施工许可手续，待甲乙方履约完成本协议后，丙方向甲方提交施工技术资料，并协助甲乙方办理一切手续。关于被告大**委与被告**置业的关系，大**委经过村民代表会议表决由大**委会主任筹资成立旧村改造开发公司，并经稷下街道办事处同意，负责对旧村改造项目进行投资建设、管理以及财务核算等事务。 关于工程款支付情况，2015年7月10日前被告支付原告工程款21131507.80元，有付款明细。被告供材总额为22389521.47元，有供材明细。2015年7月10日后，被告向原告付款情况为：2015年8月15日付款100万元；2015年9月24日付款100万元；2016年2月3日付款60万元；2016年4月8日付款3万元；2016年5月4日付款5000元；2016年6月13日付款3万元；2016年6月31日付款1529元；2016年7月11日付款50万元；2016年7月16日付款430万元（房产抵顶款）；2016年7月25日付款36700元；2016年8月31日付款2345元；2016年9月20日付款3万元；2016年9月30日付款2万元；2016年10月9日付款60万元；2017年1月23日付款5万元；2017年6月8日付款5万元；2017年9月21日付款3500元；2018年12月13日付款4万元；2018年7月19日付款2万元；2019年1月31日付款72460元；合计8391534元。 2016年1月11日**住字〔2016〕1号关于公布2016年棚户区改造任务分解落实项目（第二批）的通知中，包括案涉大**旧村改造项目。2016年3月30日淄博市临淄区住房和城乡建设局对被告大**委作出建设行政处罚决定书，以被告旧村改造一期1#-10#楼工程，未办理招标备案手续，违反规定，决定给予责令限期改正并处以1万元罚款的处罚。其后原告缴纳罚款1万元。2016年9月19日被告方向原告发出合同日期变更说明书，其内容为：贵公司承建的大***1#、2#、3#、4#、6#、7#楼建设工程已基本竣工。因为需要补办施工许可手续及竣工备案需变更合同竣工时间延至2017年6月30日，特此说明。2016年9月25日淄博市临淄区建设工程招标投标管理办公室，在原告与被告大**委之间的标明订立时间为2013年5月30日的建设工程施工合同所附淄博市建设工程直接发包申请及备案表内容显示：招投标监管部门意见，主体工程已完工，对违法行为已处罚，按照程序办理备案手续。该申请及备案表中原告与被告大**委均**并由法定代表人签字，稷下街道办事处同意并加盖公章，淄博市临淄区建设工程招标投标管理办公室加盖公章。备案合同文本注明系2016年9月28日补办备案登记；合同订立时间为2013年5月30日，合同工期为开工日期2013年6月10日，竣工日期2017年6月30日；合同价款为66111380元；合同价款与支付招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。项目经理为**建工方***，实际项目经理为**建工方**。原告主张应按该备案合同结算工程款项。 关于项目的开工时间，原告认为是在2013年6月开工，备案合同中明确载明，被告方认为是在2013年10月开工，双方签订的协议书中有明确约定。大***1号-10号楼工程项目的监理单位是山东***恒工程管理有限公司，其出具证明证实大**旧村改造一期1#、2#、3#、4#、6#、7#楼均于2013年10月26日正式开工。工程关于工程验收，双方均认可原告按照协议完成了工程主体部分，并经双方验收，质量合格，验收时间为2014年10月；项目的水电暖安装工程由**完成；工程甩项由其他施工单位完成；另，被告支付了因原告未清理建筑垃圾导致产生的清理费用187196元。 由于双方对工程造价有争议，原告申请对大**委1#、2#、3#、4#、6#、7#楼的工程造价进行鉴定，经本院委托，山东启新国润工程项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定并出具启新基鉴字（2021）第01号鉴定报告书，鉴定结论为：1、依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方式进行计算其工程造价为56673152.29元；2、依据2013年10月23日签订的协议书中约定的结算方式进行计算其工程造价为52288626.44元。两者的差额造价为：56673152.29元-52288626.44元=4384525.85元。原告为此预交审计费用30万元。该鉴定报告书中涉及的社会保障费，按照相关规定由建设方向社会保险部门缴纳，被告方已缴纳其中的859448元。 上述事实，有2013年5月30日原告与被告大**委签订的建设工程施工合同，2014年10月大**1#、2#、3#、4#、6#、7#楼安装工程明细、安装工程结算书，2014年10月23日经原被告及监理方等五家机构**的验收报告，2015年9月份以后安装工程结算表、**建工土建部分、安装部分明细表，2015年7月10日大***建设项目部与原告确认已付款21131507.80元的证明，被告方供材明细（金额共计22389521.47元），2015年7月10日后的付款凭证（包括收款收据、款项支付审批单、零工工程量统计等），大**1#、2#、3#、4#、6#、7#楼住宅工程清理垃圾费用明细、**建工工地垃圾工程量统计、施工工地现场垃圾照片，**住字〔2016〕1号文件及淄博市建设工程直接发包申请及备案表，2016年3月30日建设行政处罚决定书，2016年7月15日原被告签订的协议书，2016年9月19日被告出具的合同日期变更说明书，2016年9月19日被告大**委与淄博市临淄区建筑工程管理局签订的山东省建筑企业养老保险金缴纳合同书，2016年9月21日淄博市建设工程直接发包申请及备案表、山东非税收入通用票据、山东增值税专用发票，工程结算书，山东省建筑企业养老保险金专用票据，启新基鉴字（2021）第01号鉴定报告书、审计费单据等证据为证。以上证据已经当庭质证，本院予以采信。 本院认为，本案争议的焦点为：第一个焦点，被告大**委是否具有合同主体资格的问题，其与原告所签订的协议是否有效。大**委因建设大***成立**置业，建设方系大**委，**置业负责对大***的项目开发投资等事务，大**委与**置业性质上系建设方，2013年10月23日原告与被告**置业签订的协议、2015年8月签订的补充协议、2016年7月15日**建工与大***、**置业签订的补充协议，均系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，对其效力应予确认。 第二个焦点，本案中是以原被告签订的协议为依据还是以备案合同为依据确定双方的合同权利义务关系。备案合同是在双方签订协议后，在协议履行过程中，因被行政主管机关查处，要求备案，因此补办了备案合同，该备案合同与双方之前签订的协议内容不一致，双方实际履行的是协议内容，故应以双方签订的协议作为合同纠纷处理的依据。 第三个焦点，关于原告主张的应付剩余工程款数额及利息损失是否成立。对于有争议的工程造价，按照鉴定报告书以双方之间协议确定的工程造价确认。关于已经拨付的工程款，原被告2015年7月10日的证明证实，截止到2015年7月10日被告方已支付工程款21131507.80元，被告方供材22389521.47元，该两笔款项原被告均无异议，亦有付款明细印证，应予确认。2015年7月10后被告方向原告付款双方存有争议，被告方所举的收款收据、款项支付审批单、零工工程量统计等证据能够证实已付款项的事实，被告虽有否认，但未能举证证实。综上，被告已拨付原告的工程款项应为2015年7月10日之前拨付的工程款，被告方供材款项，2015年7月10日后拨付的款项之和，即51912563.27元（21131507.80元+22389521.47元+8391534元=51912563.27元），剩余工程款则为376063.17元（52288626.44元-51912563.27元=376063.17元）。被告因垃圾清运问题向原告发出通知后，其自行清理建筑垃圾并支付费用187196元，清运建筑垃圾原被告在协议中并无约定，但按照合同的附随义务和建筑行业的习惯，原告应当负有清运建筑垃圾的义务，该费用应从剩余工程款中扣除，被告应向原告支付的工程款余额为188867.17元（376063.17元-187196元=188867.17元）；关于被告抗辩所称在2016年7月15日三方协议签订后向潍坊力元有限责任会计师事务所支付的款项670148.80元应从工程款中扣除的主张，因协议约定由三方共同选定审计机构，被告单方委托，原告予以否认，被告证据不足，对其主张不予确认。关于鉴定报告涉及的社会保障费，被告已向社会保险机构缴纳其中的859448元，其主张应抵除工程款，社会保障费按照相关规定应当由建设方在工程开工前向社会保险部门缴纳，由建筑企业在工程完工符合条件后提取。关于被告抗辩所称工程甩项部分应予扣除的主张，鉴定报告书中对于甩项部分已经扣除。 综上，原告主张的被告方向其支付剩余工程款及利息的诉讼请求已无事实依据，其诉讼请求应予驳回。关于审计费用30万元，被告方作为建设方负有组织工程决算、竣工验收等义务，且原被告的三方协议约定由三方共同委托审计，被告之前对外委托时系单方委托，原被告均未按约定履行委托审计，故本院酌情确定审计费用由原被告各负担一半。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下： 驳回原告山东**建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费35781元，由原告山东**建筑工程有限公司负担；审计费用30万元，由原告山东**建筑工程有限公司与被告淄博市临淄区稷下街道大**村民委员会、淄博大***置业有限公司均担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年六月十八日 书记员　　***