宁夏功达建筑工程有限责任公司、某某与宁夏赛马科进混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁01民终2657号

上诉人（原审被告）：宁夏功达建筑工程有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县银河西路2号。

法定代表人：孙波，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛春民，男，1986年6月26日出生，汉族，该公司办公室主任，住宁夏回族自治区贺兰县。

上诉人（原审第三人）：**，男，1956年7月29日出生，蒙古族，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵进学，贺兰县城关法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：宁夏赛马科进混凝土有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区金凤工业园集中区九号路北侧。

法定代表人：徐立斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑卫林，男，1978年3月24日出生，汉族，宁夏赛马科进混凝土有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：董必成，宁夏侨之桥律师事务所律师。

上诉人宁夏功达建筑工程有限责任公司（以下简称功达公司）、**因与被上诉人宁夏赛马科进混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，被告宁夏功达建筑有限责任公司于2013年中标了宁夏银水房地产开发有限公司建设的朗诗台小区1#商住楼及2#廉租房工程，并于2013年9月18日任命闫伟新为项目部经理负责该项目的管理，并授权刻制了椭圆形”宁夏功达建筑有限责任公司朗诗台项目部资料专用章”。项目部将该项目土建工程交给第三人**施工，第三人**对外以该项目部的名义施工，结算方式为宁夏功达建筑有限责任公司从宁夏银水房地产开发有限公司付款中扣除税金、管理费、保证金，剩余款支付给第三人。原告与合同标称买受人（甲方）为宁夏功达建筑有限责任公司签订了《商品混凝土买卖合同》，约定：原告向银水朗诗台工程项目供应标号为C15-C45商砼，普通混凝土标号为C15单价275元/方，C20至C40单价依次增加10元/方，C45单价为355元/方；抗渗混凝土在普通混凝土单价基础上加价30元/方，抗裂混凝土在普通混凝土单价基础上加价40元/方，-5°抗冻混凝土加价20元/方，-10°抗冻混凝土加价30元/方，-15°抗冻混凝土加价40元/方；砂浆单价按同日供应的同等级混凝土计价，细石混凝土在同等级混凝土基础上加价25元/方；付款方式明确约定为：按照建设方工程款付款进度支付已浇筑商砼额的60%，在主体封顶时付至商砼总额的70%，余款在主体封顶后每3个月分批在一年内全部付清，逾期未支付货款，原告有权停止供货，并收取合同价款5‰的违约金，结清价款继续履行合同；甲方指定李泽仁负责结算货款。合同上甲方处加盖”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”印章，甲方委托代理人签名为”**”。原告落款日期为2013年4月12日，而甲方落款时间2014年5月6日。上述合同被告不认可加盖的项目部章系其或其授权刻制，第三人**不认可委托代理人处签名系其亲笔签名，只认可指定结算人”李泽仁”签名真实，且李泽仁系第三人的雇员。2013年12月6日，李泽仁、胡进福以用料单位为被告宁夏功达建筑有限责任公司名义向原告出具结算单一份，结算价为663567.50元，但未加盖用料单位印章；2014年5月12日，肖广庆（肖光庆）、胡进福以用料单位为被告宁夏功达建筑有限责任公司名义向原告出具结算单一份，结算价为799910元，加盖了圆形”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”印章（印章与合同上加盖的印章一致）；2014年6月10日，肖广庆、胡进福以用料单位为被告宁夏功达建筑有限责任公司名义向原告出具结算单一份，结算价为573632.50元，加盖了椭圆形”宁夏功达建筑有限责任公司朗诗台项目部资料专用章”印章；2014年8月31日，肖广庆、胡进福以用料单位为被告宁夏功达建筑有限责任公司名义向原告出具结算单一份，结算价为520697.50元，加盖了圆形”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”印章（印章与合同上加盖的印章一致）；2014年9月18日，肖广庆、胡进福以用料单位为被告宁夏功达建筑有限责任公司名义向原告出具结算单一份，结算价为105915元，加盖了圆形”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”印章（印章与合同上加盖的印章一致）；2014年11月27日，肖广庆（肖光庆）、胡进福以用料单位为被告宁夏功达建筑有限责任公司名义向原告出具结算单一份，结算价为1380元，加盖了圆形”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”印章（印章与合同上加盖的印章一致）；上述结算单载明的结算总价为2665102.50元。被告不认可结算单上加盖的项目部章，第三人认可结算单上签名的李泽仁、胡进福、肖广庆为其在该工程施工时的雇员，称只要有上述人员签字的单据第三人均认可。原告自认第三人于2014年7月30日用承兑支票付款两笔，分别为364140元（50万元承兑扣除其他项目欠款）、1000000元，后第三人用朗诗台小区房屋抵顶货款799894.52元，下剩货款501067.98元未付，现原告诉至法院，请求：1.依法判令被告支付原告商砼款501067.98元，逾期付款违约金15万元（2015年9月15日-2016年11月30日共计440天，违约金为501067.98*5‰*440天=1102349.56元，应计算至付清欠款之日止），合计651067.98元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院另查明，被告在向建设方提供的预拌混凝土出厂合格证、商品混凝土合格证（质量证明文件）汇总表中，明确载明朗诗台小区1#住宅楼、2#廉租房工程使用原告宁夏赛马科进混凝土有限公司商品混凝土，使用单位为被告宁夏功达建筑工程有限责任公司。第三人**否认《商品混凝土买卖合同》委托代理人处”**”二字系其亲笔签名，原告明确表示不申请对该签名进行笔迹鉴定。

原审法院认为，原告提交的与买受方标称为被告宁夏功达建筑有限责任公司签订的《商品混凝土买卖合同》虽然加盖圆形名为”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”印章，但因无证据证明该印章系被告或被告授权刻制，原告不能证明其与被告之间存在直接的买卖合同法律关系，第三人虽否认其在该合同上签名，但承认合同上指定结算人李泽仁签名真实，李泽仁系其指定的工地负责人，涉案工程土建系第三人承包，在涉案工程中确实使用原告生产的商品砼，第三人**授权的李泽仁、胡进福等签字确认的结算单中商品混凝土单价与合同约定的单价相同，因此，原告与第三人已经按照该合同约定的主要条款履行义务，应视为第三人用行为确认该合同成立，该合同对原告与第三人具有约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。第三人明确表示李泽仁、胡进福、肖广庆的行为其均认可，原告提交的结算单上均有上述三人的签字，经核算原告向第三人供应混凝土的结算价为2665102.50元。原告自认收到货款为2164034.52元，第三人虽有异议，但不能提交证据证明其支付的价款大于原告自认的金额，故第三人应当支付原告货款501067.98元。第三人未按约定付款违约，根据合同约定应按合同总价的5‰支付违约金，原告对该条理解为按每日5‰支付违约金，上述合同约定存在歧义，而该合同的条款主要为原告提供的格式条款，应就该条款作出不利于原告的解释，故违约金按照合同总价的5‰支付，经计算为13325.51元。第三人**明确对外以被告项目部的名义施工，并向被告缴纳管理费用，上述混凝土均用于被告承建的工程，被告向相关方提供的资料表明其认可原告向该项目供应材料，部分结算单加盖被告刻制的项目资料章，虽然不能认定被告与原告存在直接的买卖合同关系，但上述行为足以使原告认为其向被告供应材料，故被告应同第三人共同向原告承担付款责任，被告在承担责任后可依据与第三人的合同，向第三人主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十一条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：被告宁夏功达建筑工程有限责任公司、第三人**于判决生效后十五日内向原告宁夏赛马科进混凝土有限公司支付货款501067.98元，违约金13325.51元，合计514393.49元。案件受理费10310元，由原告宁夏赛马科进混凝土有限公司负担2310元，宁夏功达建筑工程有限责任公司、第三人**负担8000元。

宣判后，被告功达公司、第三人**不服，上诉请求：民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.被上诉人全额返还上诉人**多支付的227618.5元商品混凝土材料款；3.一、二审两次上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决证据不足，适用法律错误。一、上诉人功达公司没有签订过《商品混凝土买卖合同》，也未向被上诉人算过账，支付过商品混凝土材料款，未任命**为涉案项目负责人。二、判决上诉人功达公司与**支付货款501067.98元，违约金13325.51元，不能成立。上诉人未向被上诉人支付过承兑汇票，而是贷款付款150万元。宁夏银水房地产开发有限公司与**签订了顶账协议，将银水朗诗台1#-2-903住房面积84.91平方米，总价390586元、1#-2-1003住房面积84.91平方米，总价394832元、4#-2-1602住房面积132.86平方米，总价607303元；三套房屋总价1392721元抵顶给了**。**将该三套房屋抵顶给了被上诉人，并开具了购房发票。一审法院认定的李泽仁等人只是材料员，不是决算员，上诉人多次联系被上诉人进行结算，被上诉人以各种理由推诿。上诉人**已支付2892721元，多支付了227618.5元，要求被上诉人返还。一审法院认为部分资金支付给其他单位，与本案无关。综上，请依法改判。

被上诉人宁夏赛马科进混凝土有限公司辩称，上诉人陈述的事实理由与我方无关，应驳回上诉，维持原判。

在二审中，上诉人功达公司、第三人**提交如下证据：

证据一、顶账协议、顶账明细表、宁夏银水房地产开发有限公司（以下简称银水公司）统一收据、秦金兰银川市商品房买卖合同、秦金兰宁夏增值税普通发票（复印件），证明：银水公司与上诉人签订顶账协议，将银水朗诗台1#-2-903住房面积84.91平方米，总价390586元，抵顶上诉人承建的银水朗诗台项目工程款，银水公司向上诉人出具顶账收据。上诉人将房屋抵顶给被上诉人银水朗诗台项目商混款。被上诉人将房屋出售给秦金兰，银水公司与秦金兰签订买卖合同，开具购房发票。证据二、顶账协议、顶账明细表、银水公司统一收据、宋卫国银川市商品房买卖合同、宋卫国宁夏增值税普通发票（复印件），证明：银水公司与上诉人签订顶账协议，将银水朗诗台1#-2-1003住房面积84.91平方米，总价394832元，抵顶上诉人承建的银水朗诗台项目工程款，银水公司向上诉人出具顶账收据。上诉人将房屋抵顶给被上诉人银水朗诗台项目商混款。被上诉人将房屋出售给宋卫国，银水公司与宋卫国签订买卖合同，开具购房发票。证据三、顶账协议、顶账明细表、银水公司统一收据、ＸＸ宇银川市商品房买卖合同、ＸＸ宇宁夏增值税普通发票（复印件），证明：银水公司与上诉人签订顶账协议，将银水朗诗台4#-2-1602住房面积132.86平方米，总价607303元，抵顶上诉人承建的银水朗诗台项目工程款，银水公司向上诉人出具顶账收据。上诉人将房屋抵顶给被上诉人银水朗诗台项目商混款。被上诉人将房屋出售给ＸＸ宇，银水公司与ＸＸ宇签订买卖合同，开具购房发票。证据四、银水公司证明一份，证明：银水公司将朗诗台1#-2-903、1#-2-1003、4#-2-1602号房抵顶给上诉人朗诗台项目工程款。上诉人将三套房屋抵顶给被上诉人朗诗台商混款，被上诉人将三套房屋分别卖给秦金兰、宋卫国、ＸＸ宇，被上诉人拿着顶账协议及收据原件并带三人到银水公司签订了商品房买卖合同，开具购房发票。

被上诉人质证，对证据一到三均系复印件，真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，与我方无关。不属于新证据，以上三组证据在一审法院开庭审理时已向法庭出示并质证。证据四的三性及证明目的不认可，不符合证据的合法性要件，不属于证人证言，不能证明我方与上述三名购房者及上诉人之间的房屋买卖关系。

被上诉人提交收据2份，一份是被上诉人出具的，一份是案外人宁夏科进砼业公司出具的，证明：朗诗台1#-2-903、1#-2-1003合计742962.46元，其中上诉人功达公司将232449.46元抵顶被上诉人商混款，剩余510513元由上诉人**抵顶宁夏科进砼业有限公司的货款。上诉人质证，对证据的真实性认可，但没有经功达公司及**的认可。

经过举证、质证，上诉人提交的上述证据被上诉人均不认可，上述证据只能证明银水公司与上诉人功达公司（**）签订了顶账协议并出具相关手续，并不能证明上诉人已将三套房屋全部抵顶给了被上诉人。被上诉人提交的收据，真实性上诉人认可，本院予以采信。

二审查明，2014年11月26日，被上诉人出具收据一份，载明收到功达公司商砼款232449.46元。2014年12月5日，案外人宁夏科进砼业有限公司出具收据一份，载明收到**商砼款（朗诗台1#-2-903、1#-2-1003）510513元。上述二份收据原件由上诉人**的办事员冒淑英签字保管。上诉人在二审期间提交的三份《顶账协议》中，均盖有上诉人功达公司的印章，**在负责人处进行了签名。

二审查明的其他事实，与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人功达公司是否承担付款责任及是否尚欠被上诉人的商混款。首先，在《商品混凝土买卖合同》中，加盖有”宁夏功达建筑工程有限责任公司朗诗台项目部”的印章，上诉人功达公司虽然不认可该印章系其授权刻制，但上诉人功达公司承建银水公司的朗诗台小区，并将土建工程交与**施工是事实。且从上诉人在二审期间提交的三份《顶账协议》来看，均盖有上诉人功达公司的印章，**只是在负责人处签名，故应认定涉案商砼是由上诉人功达公司使用，功达公司应承担付款责任。其次，关于尚欠货款的问题。上诉人**认为没有与被上诉人结算，但其认可结算单上签名的李泽仁、胡进福、肖广庆系其雇员，称只要有上述人员签字的单据均认可。一审法院认定的结算单均有该三人签名，故应认定本案已进行了结算。上诉人主张货款已超付，但提交的证据并不能证明。从上诉人认可的收据来看，朗诗台1#-2-903、1#-2-1003二套房屋510513元是抵顶给了案外人，并没有顶给被上诉人。综上，上诉人功达公司、**的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10310元，由上诉人宁夏功达建筑工程有限责任公司、第三人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牛有成

审判员　　倪新秀

审判员　　王　刚

二〇一八年十月二十二日

书记员　　吴恩玲

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

......

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

......

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。