某某、山东万事达建筑钢品股份有限公司竞业限制纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁16民终695号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月23日出生，汉族，住山东省博兴县。

委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东万事达建筑钢品股份有限公司，住址地：山东省博兴县开发区兴博五路800号。

法定代表人：魏龙柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘福平，上海劳达（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广娜，山东元格律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东万事达建筑钢品股份有限公司（以下简称万事达公司）竞业限制纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2064号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定上诉人***属于竞业限制人员适用法律错误，上诉人***不属于竞业限制的适用的人员。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”该条规定已经明确了竞业限制的人员仅限于“两高一密”人员，而不能对所有员工全部适用竞业限制的约定。对高级管理人员的范围《中华人民共和国公司法》第二百一十六条已经明确规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。上诉人岗位为样品制作员，上级领导有车间科长、生产厂长，上诉人仅是一名普通职工，很明显既不属于高级管理人员也不属于高级技术人员，不属于《劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制适用人员。被上诉人也未举证说明上诉人掌握其哪些商业或者技术秘密，一审判决认定上诉人属于竞业限制人员适用法律错误。第二，上诉人也并未与其他单位建立劳动关系，未违反与被上诉人之间的竞业限制约定，一审判决认定上诉人违反了竞业限制约定认定事实错误。上诉人在离职后一直遵循双方签署的竞业限制约定，没有到被上诉人主张的山东宏鑫源公司（以下简称宏鑫源公司）任职，更没有与宏鑫源公司建立劳动关系，一审判决认定上诉人违反竞业限制约定是错误的。根据上诉人与被上诉人之间的劳动合同第二十七条，劳动者到其他单位工作或者自己从事同类业务时，才视为违反竞业限制约定。“到其他单位工作”本意就是劳动者与其他单位建立了劳动关系，而不是一审判决认定的“为其他单位提供服务”。“到其他单位工作”与“为其他单位提供服务”不是同一概念，一审判决没有审查上诉人是否与案外单位建立了劳动关系，而是审查上诉人是否到过其他单位，这是明显不符合双方合同约定和事实情况的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号，“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”。被上诉人既没有提供任何上诉人与案外公司的劳动合同或者案外公司为上诉人发放工资的证据，更没有任何上诉人到案外公司工作的任何直接证据。一审判决仅仅依据上诉人到过案外公司上诉人违反了竞业限制约定，明显是错误的。第三，一审判决采纳被上诉人提供的视频资料属采纳证据错误。被上诉人提供的视频录像不仅时间与事实情况不符，很多视频资料显示的时间是黑夜，但录像内容却是白天。并且大量视频是通过剪辑合成，根本不具有真实性、客观性。最不合法的是该视频是被上诉人通过派人跟踪上诉人，然后以偷拍、偷录的方式取得的视频资料，来源明显不合法。如果法院鼓励该种通过侵犯他人隐私的方式来取证，任何人亦会通过跟踪、偷拍偷录等方式来获取他人的隐私予以传播。上诉人亦会通过该种取证方式以维护自己的权益。第四，一审判决上诉人返还被上诉人已支付的经济补偿金8220元没有依据。一审判决要求上诉人继续履行竞业限制约定至2021年2月23日，但却判决上诉人返还被上诉人补偿金明显是相互矛盾的。上诉人与被上诉人劳动合同中并没有约定返还已支付补偿金的条款，一审判决既然要求上诉人继续履行竞业限制约定，被上诉人也就应该按照约定继续支付竞业限制补偿金。一审判决的第一项和第二项明显是矛盾的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，并依法改判。

万事达公司辩称，一、上诉人属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”，是竞业限制的适格主体。1.上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第二十五条及2018年6月20日签订的《保密协议》第一条均有保密条款。约定生产工艺、图纸、样机、模型、磨具等属于保密范围。2.上诉人书面确认的《商业秘密保护培训记录表》也证明上诉人是公司负有保密义务人员，公司对其保密要求严格,在离职时还对其进行专项培训。3.《工作交接表》也证明上诉人交接的成套样品图纸材料、设备、合同等保密资料是商业秘密的组成部分，其本人直接接触被上诉人的商业秘密。《专业职级职称评定表》显示上诉人为高级制造技师，加之上诉人在公司工作年限为7.41年掌握公司大量商业秘密，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”，是竞业限制的适格主体。二、竞业限制义务是约定义务，没有任何法律规定员工违反竞业限制，要以双方之间存在劳动关系为前提。1.上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第二十七条至三十一条约定了双方的竞业限制义务，上诉人离职后不得到（或幕后参与）与被上诉人有竞争关系的公司。2.违反竞业限制的行为可能具有各种表现形式。如允许劳动者以其他非劳动关系的形式为竞争行业服务，会使得用人单位与劳动者签订竞业限制协议的目的落空，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》设置竞业限制这一法律规定的立法本意（民事判决书（2019）苏01民终5758号）。而且对于这种隐蔽性的行为，稍微有点反侦查能力的人都会避免在竞争公司缴纳社会保险和发放工资。上诉人以员工必须和竞争公司之间存在劳动关系，作为违反竞业限制的前提条件是对立法目的的误读。三、被上诉人提供的视频资料与事实相符。1.由于取证时为租赁车辆，行车记录仪无法拆卸，行车记录仪上显示的日期是正确的，仅部分显示的拍摄时间存在误差，原始设备无法对初始设置时间进行校对，为了保证证据的完整性，并未对时间作出任何的修改。虽然上面显示的时间有误差，但是拍摄过程中员工上班时间大量进入公司，下班时间大量员工走出公司，上诉人上下班时间进出也可以印证上诉人为被上诉人的竞争公司山东宏鑫源钢板提供服务。2.一审法院庭审中，上诉人对于正处于疫情期间的2020年3月19日-4月1日将近半个月的时间内，当时宏鑫源公司戒备森严，登记在上诉人名下的车辆却可以不经任何阻拦上班时间进入宏鑫源公司厂区，下班时间随车流离开宏鑫源公司，并且戴着安全帽进出生产厂区。以上种种行为都没有做出合理的解释。上诉人一审中提供证据证明其在一家公司提供啤酒送货服务，明显是发生诉讼后仓促摆拍的照片，微信中显示送啤酒的服务人员也并非上诉人本人，上诉人前后不能自圆其说。3.被上诉人取证的场所是宏鑫源公司的大门口，以及宏鑫源公司的办公大楼等公共区域。并未对上诉人进行跟踪，也没有侵犯任何人的隐私。所获取的证据，也是为了维护自身正当的合法权益。只是上诉人在疫情期间没有想到被上诉人会冒着生命危险去对其违反竞业限制的行为进行取证。视频内容完整，没有任何的剪辑和拼接，上诉人对此并未提供任何的证据予以证明。四、一审法院判令上诉人支付竞业限制违约金，且判令上诉人继续履行竞业限制义务并不矛盾。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予以支持。2.到目前为止上诉人和被上诉人的今年的约定仍然在有效期内，被上诉人继续按照合同约定向上诉人发放竞业限制补偿金，但是，上诉人并没有按照合同约定履行竞业限制义务，违约行为还在继续，被上诉人保留向上诉人及相关责任主体继续追诉的权利。综上，一审过程中被上诉人提交的书面和视频等大量证据均可以证实上诉人违反竞业限制的行为，因此一审法院对此予以认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故请求二审依法予以维持。

万事达公司向一审法院起诉请求：1.判决确认***违反与万事达公司的竞业限制约定；2.禁止***为山东宏鑫源钢板有限公司提供服务；3.判决***返还万事达公司已支付的竞业限制补偿金10275元（2020年3月至2020年7月，共五个月，2055元/月）；4.判决***继续履行竞业限制约定的义务；5.判决***向万事达公司支付违约金5万元及其他损失195万元。

一审法院认定事实：2012年-2018年期间，***和万事达公司签订了三份劳动合同，其中2018年12月24日***和万事达公司签订的劳动合同第二十七条至第三十一条约定了竞业限制条款。2018年06月20日，***和万事达公司签订《保密协议》，约定保密的范围包括但不限于设备技术、生产工艺、图纸、样品、样机、模型、模具、技术文档等。2020年02月24日，***和万事达公司签订《解除、终止劳动合同证明》，万事达公司向***发出《关于履行竞业限制义务的通知》，载明自收到万事达公司发出的关于履行竞业限制义务的通知之日起一年内不得到与公司有竞争关系的单位就职或提供顾问服务，这些单位包括不限于：山东宏鑫源钢板有限公司及其分/子公司……。2020年02月24日***在上述通知书上签字确认。2020年02月24日，***出具《承诺书》，载明其自2012年09月入职万事达公司样品部门至今。承诺在职期间所经手、接触的样品设计方案、图纸、合同资料等公司的商业秘密……均已如数移交公司或按照公司要求删除，保证离职后严格遵守与公司于2018年06月20日签订的《保密协议》。《工作交接表》显示，***交接的资料有设备合同资料、样品出入库及报销、展厅样品图纸、基础样品图纸、特殊样品图纸、成套样品箱图纸、合同、样品资料等。万事达公司的经营范围：新型建筑节能保温材料、新型墙体和屋面材料的研发、生产、加工和销售；建筑用金属面装饰外墙保温板、金属屋面系统、建筑用结构钢承板的研发、设计、生产、安装、销售；金属面夹芯板、冷弯型钢、预制压型金属钢板、活动房屋、模块房屋、装配式房屋、各类钢构件、钢铁结构件、各类金属制品附件和配件、铝合金产品及各式门窗的研发、设计、测试、生产、加工、安装、销售等。山东宏鑫源钢板有限公司的经营范围：新型建筑系统材料、各类钢结构、预制金属构件、金属附件和配件、建筑用通风系统产品和采光系统产品及材料的研发、设计、加工、安装、销售；钢结构工程、绿色节能建筑工程及新型建材的研发、设计、安装、技术咨询、售后服务；备案范围内的进出口业务；建筑装修材料销售；复合板、彩钢瓦、C、Z型钢、通风器加工销售；金属面复合板外墙外保温系统（玻璃棉、岩棉、聚氨酯）设计、安装与销售；建筑工程、环保工程、室内外装饰装修工程、机电安装工程、建筑幕墙工程的设计与施工；建筑幕墙的设计、生产与销售；活动房屋、模块房屋、装配式房屋设计安装销售；铝合金门窗的研发、设计、加工、安装销售等。万事达公司和宏鑫源公司的经营范围高度重合，存在竞争关系。***认可收到万事达公司四个月（2020年3月至6月）的竞业限制补偿金共计8220元。万事达公司以***离职后马上到与万事达公司经营范围相似的宏鑫源公司工作，违反竞业限制约定为由提起劳动仲裁申请，2020年06月02日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字﹝2020﹞第54号仲裁裁决书，以缺乏事实依据为由未予支持万事达公司的各项请求。万事达公司对仲裁裁决不服，形成本诉。

一审法院认为，本案系竞业限制纠纷。本案的争议焦点：1.***是否属于竞业限制人员，是否为本案适格被告；2.***和万事达公司约定的竞业限制条款是否有效；3.***的行为是否违反竞业限制约定；4.万事达公司主张的违约金及损失是否应予支持。1.***是否属于竞业限制人员，是否为本案适格被告。对此，***提出劳动合同法规定的竞业限制人员仅包括“两高一密”人员，本案中***仅是普通职工，不属于竞业限制人员，不是本案适格被告。本院认为，***2012年09月至2020年2月辞职前一直在万事达公司样品部工作，从《承诺书》和《工作交接表》来看，***工作期间接触样品设计方案、样品图纸、合同资料等。根据***和万事达公司签订的《保密协议》，***工作期间接触的上述资料属于保密的范围，故***依法应属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的其他负有保密义务的人员，为本案的适格被告。2.***和万事达公司约定的竞业限制条款是否有效。对此，***辩称，万事达公司使用统一的劳动合同模板对所有员工均作出了竞业限制约定，是对竞业限制条款的滥用。万事达公司与***约定的竞业限制条款违反了劳动合同法的强制性规定，是无效的。本院认为，***属于负有保密义务的人员，万事达公司和***约定竞业限制条款并无不当，且从承诺函和劳动合同来看，竞业限制条款自***和万事达公司自愿约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。3.***的行为是否违反竞业限制约定。***辩称其未到宏鑫源公司任职，到其他单位工作应是一个长期持续性劳动关系的建立，而不是去了一两次就认定到其他单位任职。本院认为，从万事达公司拍摄的视频资料来看，虽无法确切判断视频的拍摄时间，但从劳动仲裁及起诉的时间判断，视频拍摄的时间在竞业限制期限内。虽然部分视频资料显示的时间与实际场景的时间不符，但视频画面连续，且***未对视频内容的真实性提出异议，对于视频显示的***两次出现在宏鑫源公司，***均认可视频中的人系其本人，但出现在宏鑫源钢板公司是与其发小谈合作做生意的事。但视频显示的场景表明是工作时间，***在工作时间到其发小单位谈自己做生意的事情不合常理，并且有一次拍摄到***戴着安全帽，具有该公司工作人员的特征，与其辩称的找发小谈做生意明显不符。结合其他的视频资料显示***的车辆多次进出宏鑫源公司并未受门卫阻拦或在宏鑫源公司院内的，而其他人进入宏鑫源公司需登记的事实，与***的解释亦不符合。另外，考虑事情发生于疫情期间及竞业限制案件取证的难度，在万事达公司提供初步证据证实***存在违反竞业限制约定，***未作出合理解释、说明，且万事达公司提交的证据较***提交的证据及抗辩主张具有明显优势的情况下，对万事达公司提交的证据应当予以采信。万事达公司和宏鑫源公司在经营范围上高度重合，存在竞争关系，而技术具有及时性、无形性及不可操控性，***作为在万事达公司工作多年的样品部技术人员，掌握着大量的技术秘密，在离职后竞业限制期限内多次出入与万事达公司经营范围相近存在竞争关系的宏鑫源公司，对万事达公司造成了极大的技术外泄风险。综上，***的行为实质上违反了竞业限制约定，对万事达公司要求***继续履行竞业限制约定的义务，停止为宏鑫源公司提供服务的主张，依法予以支持。4.万事达公司主张的违约金及损失。因***的行为违反了与万事达公司的竞业限制约定，依法应承担违约责任。2018年12月24日，***和万事达公司签订的《劳动合同》第三十条约定：违反竞业限制约定应向甲方赔偿造成的直接或间接经济损失，并一次性向甲方支付违约金。违约金数额按下列标准执行：主管及以下员工支付违约金伍万元、经理级支付违约金壹拾元……。故对万事达公司要求***支付违约金5万元的主张，依法予以支持。对于万事达公司主张的其他损失195万元，因未提交证据证实损失的情况及数额，故因证据不足，不予支持。5.竞业限制补偿金应否返还。竞业限制补偿金的法律属性系用人单位向劳动者支付的因履行竞业限制义务而导致一定程度择业受限的补偿，故劳动者只有在遵守竞业限制约定的前提下才有权获得经济补偿，***离职后未履行竞业限制义务，万事达公司无需支付相应对价，且上述经济补偿金属于***的违约行为给万事达公司造成的损失范围，故对万事达公司要求***支付竞业限制补偿金的主张，依法予以支持，竞业限制补偿金的数额依法确定为8220元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，判决：一、***继续履行其与山东万事达建筑钢品股份有限公司竞业限制合同约定至2021年02月23日止；二、***于本判决生效之日起十日内向山东万事达建筑钢品股份有限公司支付违约金5万元并返还已付经济补偿金8220元；三、驳回山东万事达建筑钢品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，在上诉人与被上诉人之间所签订的劳动合同中，明确约定有竞业限制义务，上诉人在样品部门工作，接触样品设计方案、图纸、合同资料等商业秘密。在***签字确认的《关于履行竞业限制义务的通知》中明确写明了其竞业限制的期间为一年，上诉人以其不属于“两高一密”人员，主张不受竞业限制义务的约束，不能成立。

上诉人离职后，虽然被上诉人没有提交明确的劳动合同，以证实上诉人对于竞业限制义务的违反，但一审期间，被上诉人提交了上班时间上诉人频繁出入与被上诉人有竞争关系的宏鑫源公司的影像资料，能够间接证实上诉人违反了劳动合同的相关约定，为与被上诉人有竞争关系的其他企业提供劳务的事实。据此，一审法院判令上诉人支付违约金，并无不当。

上诉人自2020年2月下旬自被上诉人处离职，而3月中旬被上诉人即拍到上诉人自由出入案外人宏鑫源公司的影像，因此一审法院据此认定上诉人并未按照合同约定履行竞业限制义务，上诉人领取因履行竞业限制义务的经济补偿缺乏依据，故一审法院判令其返还，亦无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐顺江

审 判 员　吴金魁

审 判 员　王　琳

二〇二一年三月十六日

法官助理　杨群群

书 记 员　翟钰琪