某某、某某某某建筑装饰工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

**江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)黑03民终322号 上诉人（原审原告）：**，男，1990年7月1日出生，汉族，住**江省鸡西市城子河区。 被上诉人（原审被告）：******建筑装饰工程有限公司，住所地**江省哈尔滨市南岗区果戈里大街35-1号1**2层3号住宅。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，**江运华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，**江运华律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人******建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫百俊公司）确认劳动关系纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2022）黑0321民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、依法撤销**江省鸡东县人民法院作出的（2022）黑0321民初1442号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人的劳动关系成立；3、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。原审判决认定上诉人“应承担举证不能的不利后果”与事实不符。在一审法院审理中，上诉人提供了被上诉人委派参加中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造工程的微信聊天记录、被上诉人要求上诉人购买工程材料款的微信红包及购买过程聊天记录等电子证据、证人证言证据，足以证明上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系。一审法院却采纳“双方未订立书面劳动合同”、被上诉人“没有为**（上诉人）参加社会保险，亦没有为**（上诉人）支付劳动报酬和受伤后的医疗费用”的证据来作出判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：证据包括电子数据和证人证言。遗憾的是一审法院并没有采纳上诉人的这些电子数据和证人证言证据。另外一审法院还查明被上诉人将中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造工程项目所有劳务发包给案外人大连顺兴建设工程有限公司鸡西分公司顺兴公司（以下简称顺兴公司），以被上诉人与案外人顺兴公司双方签订《劳务承包合同》合同中明确约定的内容“施工过程中劳务人员出现工伤等一切情况由顺兴公司自行承担”。上诉人对一审法院这一查明的事实理解是：上诉人就是这个《劳务承包合同》中的‘劳务人员’。实际情况是被上诉人为了尽快完成中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造工程项目招募上诉人及其他人参加施工，被上诉人在没有及时与上诉人签订劳动合同就开工，而开工后出现了上诉人在工作期间履职被打伤的情况，被上诉人为了逃避责任而捏造的一份假合同。因为这个《劳务承包合同》的签订时，顺兴公司还没有成立。顺兴公司成立日期是2021年12月27日，而案外人顺兴公司与被上诉人签订《劳务承包合同》的签订日期是2021年8月18日，显然签订《劳务承包合同》的时间在顺兴公司成立之前。2、一审法院认定的《劳务承包合同》证据是违法证据。案外人顺兴公司与被上诉人签订《劳务承包合同》的签订日期是在顺兴公司成立之前这一铁的事实以外，上诉人又去询问过顺兴公司的负责人***，***明确说‘《劳务承包合同》签订人处的签字不是他本人签字，他本人也没有看到这个合同’。上诉人在鸡东县劳动人事争议仲裁委员会和一审法院均对这份《劳务承包合同》提出质疑及提供了顺兴公司在市场监督管理局的注册信息，一审法院对此没有采纳上诉人提交证据，也没有对上诉人提出质疑进行调查，而是直接认定了顺兴公司与被上诉人签订的《劳务承包合同》。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，而一审法院并没有全面地客观地审查核实证据，而是采纳违法证据。3、一审法院适用法律不当。一审法院采纳“双方未订立书面劳动合同”、被上诉人“没有为**（上诉人）参加社会保险，亦没有为**（上诉人）支付劳动报酬和受伤后的医疗费用”和被上诉人提供的违法的《劳务承包合同》的证据予以判决是违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》规定：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。上诉人提供的证据是符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定第七条、第十条、第十二条规定的。就本案涉及中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造工程项目的工程来看，最低限度符合固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。4、一审法院审理有失公平。一审法院认定上诉人参加中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造项目的现场施工的事实，也认定被上诉人没有为上诉人参加社会保险，还认定被上诉人没有支付上诉人劳动报酬和受伤后的医疗费。那么上诉人要问一审法院：上诉人的劳动报酬和被打受伤后的医疗费该由谁来支付呢？依据《中华人民共和国劳动法》第三条规定劳动者有取得劳动报酬的权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。按照一审法院认定事实的逻辑来看：上诉人属于被上诉人与案外人顺兴公司签订《劳务承包合同》中的劳务人员，那么，上诉人理应从顺兴公司获得劳动报酬和医药费。然而被上诉人与案外人顺兴公司签订《劳务承包合同》时，顺兴公司并没有成立。因此上诉人再一次问一审法院：上诉人的劳动报酬和被打受伤后的医疗费该由谁来支付呢？按照一审法院审理的逻辑，上诉人是拿不到劳动报酬和被打受伤后的医疗费的。因此一审法院审理有失公平。综上所述，一审法院认定事实不清、未能客观审查证据而采纳违法证据、适用法律不当、审理有失公平，为此，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到贵院公正之裁决。 鑫百俊公司辩称，**的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 **向一审法院起诉请求:要求确认**与鑫百俊公司的劳动关系成立。 一审法院认定事实：**自述通过鑫百俊公司项目部经理**参与鑫百俊公司中标的中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造项目的现场施工，双方未订立书面劳动合同，鑫百俊公司没有为**参加社会保险和支付劳动报酬。2021年8月28日15时许，在中国工商银行鸡西分行鸡东支行办公楼一楼现金区装修施工现场**与***发生争执，致使**受伤，伤情属轻伤二级。**受伤****公司没有为**支付医疗费用。**于2022年5月30日向鸡东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认**与鑫百俊公司之间存在劳动关系，鸡东县劳动人事争议仲裁委员会于2022年7月7日作出鸡东劳人仲字（2022）第95号仲裁裁决驳回**的仲裁申请，并于2022年7月7日向**送达仲裁裁决书。**不服仲裁裁决起诉至法院请求法院确认**与鑫百俊公司的劳动关系成立。另查明，鑫百俊公司将中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造项目所有劳务发包给案外人顺兴公司，劳务承包方式为劳务清包（劳务人员是顺兴公司人员），双方签订《劳务承包合同》合同中明确约定：工程内容：**油水电；违约责任：施工过程中劳务人员出现工伤等一切情况由顺兴公司自行承担。 一审法院认为，虽然**参与了鑫百俊公司中标的中国工商银行鸡西分行鸡东支行营业室装修改造项目的现场施工，但双方未订立书面劳动合同，鑫百俊公司没有为**参加社会保险，亦没有为**支付劳动报酬和受伤后的医疗费用。**提供的证据只能证明**在鑫百俊公司中标项目的施工现场受伤，但是**没有提供证据证****公司支付**劳动报酬和受鑫百俊公司的劳动管理的有效证据；亦未提供真实有效的证据证明其与鑫百俊公司存在劳动关系，因此**应承担举证不能的不利后果。综上所述，**的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：驳回**的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人鑫百俊公司提交了一组证据。中国建设网上银行电子回执原件3张及**江增值税普通发票复印件2张。证明：被上诉人已经按照与案外人大连顺兴建设工程有限公司鸡西分公司签订的劳务承包合同中的约定将工程价款115000元全额支付给案外人大连顺兴建设工程有限公司鸡西分公司，该劳务承包合同已经履行完毕，该劳务承包合同真实合法有效。上诉人**质证意见：发票的日期是2022年6月1日与鑫百俊承包劳务合同的签订日期不符，劳务合同签订的日期是2021年8月18日，大连顺兴建设工程有限公司鸡西分公司注册日期是2021年12月27日，为了逃避这个责****自己给自己开具发票，我要鉴定劳务承包合同真实性、合法性以及***的亲笔签字的真实性合法性，与大连顺兴建设工程有限公司鸡西分公司的法人不符，鑫百俊和谁签的合同，需要鉴定。对二审当事人争议的事实，本院经审核认定如下：对被上诉人鑫百俊公司提交的上述证据，因该证据记载被上诉人与案外人大连顺兴建设工程有限公司鸡西分公司签订的劳务承包合同中约定将工程价款的支付凭据，可以证明劳务承包合同已经履行完毕。虽然上诉人对该证据不予认可，但该证据能够有效起到证明目的,故本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人**主张与被上诉人鑫百俊公司存在劳动关系，但未提交有效证据证实其主张。本院对于事实和证据的认定与一审法院相一致。因上诉人未提交有效证据证实其主张，上诉人应对其诉求承担举证不能的不利后果。故一审法院判决驳回**的诉讼请求并无不当。 综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　杜　平 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年四月二十一日 书记员　***