某某、新疆九安市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵06民终350号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1984年8月27日出生，无固定职业，住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆九安市政工程有限公司，住所地：新疆五家渠九区北路291号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆希尔路桥工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济开发区（头屯河区）祁连山街509号容景花园住宅小区1栋1至2层商业4。 法定代表人：***，该公司负责人。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六师文化体育广电和旅游发展中心（五家渠市文化体育广电和旅游发展中心新疆生产建设兵团第六师文物保护和考古研究中心五家渠市文物保护和考古研究中心），住所地：五家渠市军垦路长征西街文化活动中心。 法定代表人：***，该单位负责人。 上诉人***与上诉人新疆九安市政工程有限公司（以下简称九安市政公司）、被上诉人新疆希尔路桥工程有限公司（以下简称希尔路桥公司）、被上诉人新疆生产建设兵团第六师文化体育广电和旅游发展中心（以下简称六师文体中心）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人***、***，上诉人九安市政公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2023）兵0601民初1227号民事判决，改判九安市政公司支付***剩余工程款9851032.97元、逾期付款利息359562.70元（以未付工程款9851032.97元为基数，按利率3.65%计算，自2022年6月22日计算至2023年6月21日止，2023年6月22日之后利息以未付工程款为基数，按照LPR计算至实际清偿完毕为止）；2.改判希尔路桥公司、六师文体中心在欠付工程款范围内对九安市政公司应付工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审以鉴代审，导致涉案工程总量及金额认定错误。一审法院委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）对工程价款进行鉴定，中远公司在2024年4月26日出具第一份《工程造价鉴定意见书》，意见为涉案工程造价为17395155.93元，其中选择性项目金额4841740.87元。2024年5月14日一审法院开庭询问后，中远公司组织各方当事人召开核对会议，于2024年5月27日作出《调整函》，调整函意见为涉案工程造价为13423583.81元，选择性项目金额6556506.14元，合计金额为19980089.95元。2024年6月20日一审法院再次组织开庭，中远公司根据经质证的材料结合庭审笔录，对原工程造价鉴定意见进行修正，于2024年6月24日作出第二份《调整函》，调整函意见为涉案工程造价为15687483.86元，对于之前的确定性项目针对第一份调整函修改了第2.2项，对之前的选择性项目中的第6.1,6.3,6.16-18项金额完全清空后作为确定性项目认定。在此基础上，一审法院认定涉案工程价款为15687483.86元，但该鉴定意见书存在如下问题：（一）应当计入的费用未计入。该鉴定意见书及调整函未计入施工措施费、施工现场临时电、冬季施工费用、赶工期。（二）关于6.2项的扣减依据不具有客观性。鉴定人做出的该调整函中扣减60796.12元园路土方中拆除路面体积，仅是因为九安市政公司提供的1239版本预算中有该笔扣减项，在***不予认可且无其他任何资料的前提下将该项作为扣减项，不符合鉴定规范4.7.2条、4.7.3条。（三）水泥场地五和10个镇墩的造价金额抹去具有任意性。九安市政公司在庭前确认发送的预算中已包含该两项工程量，已确认由***实际施工并核对确认工程量，应按照鉴定规范的要求计入，即便鉴定人认为存在争议或者不确定，也应与前三版的鉴定方式一致，按照鉴定规范作出推断性意见或者选择性意见，由法院裁判。中远公司直接将6.1和6.2项抹去，妨碍了一审法院的自由裁量权，一审法院也未履行其审查义务，不符合事实和法律。（四）因法院不认可而否认材料成本价格表。根据自治区住房和城乡建设厅新建标【2020】1号《关于应对新冠肺炎疫情影响做好我区建设工程计价有关工作的通知》第二条，本工程因存在赶工期及疫情防控期间施工，导致人工工日单价及机械单价涨幅较大，期间人员不间断隔离、排队做核酸等，造成成本增加，定额计价无法计入，材料涨幅较大，应按照双方签订确认的“材料成本价格表”中的价格计入主材价格。（五）种植土运距与土方运距未执行统一标准。在***举证的工程量确认单018中包含了监理实测的土方外运运距27.5公里和种植土运距38公里的内容。在原鉴定意见和两版调整函中均确认了同一工程量确认单中的土方外运运距的价差，却只在第一次调整函中核算了种植土运距的价差，并在第二次调整函中归零。在明确存在运距的情况下，种植土运距对应的价差应当支持。综上，涉案工程的价款应为20106524.27元。二、一审判决已付款认定错误。九安市政公司在2022年5月1日支付给五家渠市恒瑞劳务有限责任公司（以下简称恒瑞劳务公司）的50000元及2023年1月26日支付的630000元***不认可。恒瑞劳务公司为多个自然人包工头提供收取和支付劳务费的服务，九安市政公司提供的50000元及630000元的付款单据与***认可的2023年1月27日支付的600000元劳务费的请款单据完全不同，不符合双方的交易习惯。一审法院通过随机给清单上的劳务人员打电话核对上述50000元劳务费和630000元劳务费，经***的代理人审查，没有一人明确指出其取得的工资系为***提供案涉工程的劳务费。一审法院应确认双方无争议的10255491.3元为九安市政公司实际支付给***的款项。三、一审核算未付工程款金额错误，导致利息错误。根据一审法院确认的付款日为2022年6月21日，故迟延履行利息自2022年6月22日起算至本案提交立案材料时，即核算到2023年6月21日。利率按照全国同期银行贷款市场报价利率计算应为3.65%。结合未付工程款总额9851032.97元，截止2023年6月21日的迟延履行利息为359562.70元。且因本案诉讼至今，***主张2023年6月22日之后的迟延履行利息符合法律规定。四、一审判决适用法律错误，导致希尔路桥公司和六师文体中心被免除法定义务。六师文体中心作为发包人，提供的证据不足以证明其已全部结清对希尔路桥公司的所有工程款项，且在庭审中希尔路桥公司主张六师文体中心未支付完毕全部工程款，因此，希尔路桥公司也不可能向九安市政公司支付完毕全部工程款。六师文体中心、希尔路桥公司、九安市政公司应当在各自欠付的工程价款范围内对***承担责任。 九安市政公司辩称，一、一审法院对工程总量及金额的认定所依据的鉴定报告确定的工程造价明显高于实际的工程造价。首先，六师文体中心作为发包方已经与希尔路桥公司完成了审计结算并明确了审计造价，案涉项目作为该工程的一部分，其工程造价也已被明确。因此，本案应以审计结果作为结算依据，无需再进行司法鉴定。其次，鉴定机构以***提供的九安市政公司均不认可的工程量确认单作为检材进行鉴定，不符合鉴定规则及计价规范，且鉴定机构的取费明显高于实际发生费用。中远公司对同一鉴定事项在证据材料和庭审事实未发生变化的情况下连续进行复核，最终将原列为选择性意见全部列为确定性意见，偏离了专业鉴定的真实性、客观性和严谨性要求。最后，关于6.2项园路土方中拆除路面体积的核减，鉴定机构依据双方质证的证据进行核减，符合鉴定规范；关于***主张应按照双方签订确认的材料成本价格表中的价格计入主材价格没有依据，案涉工程材料价格已经过公开询价，发包方与承包方结算审计报告中材料价格的确认也是依据该询价结果，材料价格应以审计价格中确认的价格为依据，***出示的价格表系其单方制作，且无证据证实适用于案涉工程，***主张以此计价缺乏依据。二、一审法院关于九安市政公司就案涉工程已付款项的金额认定准确。该工程项目中劳务材料等均由***作为项目负责人提出申请，经九安市政公司确认后由公司向第三人支付，金额合计10935491.30元。九安市政公司一审提交的付款记录及领款单、收据、花名册等附件，已证明九安公司根据***的申请履行付款流程后，向恒瑞劳务公司支付了50000元劳务费和630000元劳务费。三、案涉工程未达到与***进行最终核算的条件，九安市政公司不应支付工程款及资金占用期间的利息损失。案涉工程希尔路桥公司并未向九安市政公司支付全部工程款，九安市政公司与***进行利润分配的条件未成就。一审判决支付利息173447.73元，暂计至2022年6月22日错误，2022年6月21日案涉工程通过五方验收，此时工程价款并未确定，且款项中包含10%的质保金，2年质保期满后才予以支付，在质保期内的质保金部分不应计取利息。 九安市政公司上诉请求：1.撤销（2023）兵0601民初1227号民事判决,改判驳回***的全部诉讼请求；2.因诉讼产生的一、二审费用由***承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、九安市政公司与***之间未成立建设工程施工合同关系。首先，根据九安市政公司与***签订的《施工项目管理目标责任书》，***基于九安市政公司的授权，作为案涉项目负责人，其职责仅限于在授权范围内管理项目，而非作为独立的施工主体参与工程建设。其次，案涉工程由六师文体中心发包给希尔路桥公司，再由希尔路桥公司分包给九安市政公司，九安市政公司并未将案涉工程交由***进行施工，也未给予其任何施工授权。最后，《机械租赁合同》《建设工程劳务分包合同》《劳务分包合同》及合同签批单、《砂石料、土方运输合同》《苗木购销合同》及合同签批单、《透水混凝土施工合同》及资金申请报告、《采购合同》及合同签批单、付款凭证等证据足以证实案涉工程所需的劳务、材料、机械租赁等合同均是由九安市政公司签订并负责履行，所有的资金都是由九安市政公司投入。上述合同所有付款均是按照九安市政公司付款流程，审批通过后由九安市政公司向合同相对方支付。***并未对案涉工程进行实际的人力、物力、财力的投人，其并非建设工程的实际施工人。二、鉴定意见书存在诸多错误，其鉴定造价明显高于实际的工程造价，一审法院以错误的鉴定意见书作为认定案件事实的主要依据，系认定事实错误。首先，六师文体中心作为发包方已经与希尔路桥公司就案涉工程审计结算，明确了审计造价。本案所涉项目作为其中一部分，其工程造价已经得到确认，希尔路桥公司与九安市政公司就该项目以此作为结算依据，本案不应再进行司法鉴定。其次，部分材料不应作为鉴定依据，该鉴定意见多计工程量及材料价格，导致多计三百余万元工程款。再次，即使一审法院组织鉴定，亦应以最终的图纸为准。***未举证证明其施工范围及完成工程量，鉴定机构以***不认可的工程量清单作为确认工程量的基础，但鉴定机构只采用清单中的工程量，不认可清单中的价款，该鉴定不符合鉴定规则及计价规范，且鉴定造价显著高于实际工程造价。最后，鉴定程序违法。鉴定过程仅基于***提供的材料进行了简单计算和复核，未对材料的真实性、合法性及是否能作为鉴定依据、符合鉴定规则进行审查。同时，部分资料盖章不全，未经九安市政公司确认，整个鉴定过程缺乏透明度和详细记录。鉴定结论只有结果无分析和说明。三、案涉工程未达到与***进行利润分配的条件。案涉工程希尔路桥公司未向九安市政公司支付全部工程款，九安市政公司与***签订的《施工项目管理目标责任书》明确约定了核算方式，用于本项目所发生的所有费用均由***承担，但实际***未完成，利润分配的条件并未成就，即使有应向其分配的利润，也应在九安市政公司收到全部工程款按照约定核算完后进行分配。四、一审法院适用《中华人民共和国民法典》第四百九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条错误。九安市政公司与***之间并非建设工程施工合同关系，***也未挂靠九安市政公司进行施工，一审法院适用上述规定判令九安市政公司向***支付工程款及利息，属适用法律错误。 ***辩称，一、1.《施工项目管理目标责任书》不能证明九安市政公司与***之间是内部管理关系，该责任书的约定是变相的分包协议。责任书签字的4个人实际上承担了九安市政公司从希尔路桥公司承包的案涉项目的全部工作内容，且四人之间的该工作相互独立，结算也相互独立。管理权限、利润分配的约定均完全不同于一般公司对项目经理等管理人员的管理要求。2.九安市政公司预算员向***预算员提供工程量清单，包含了案涉项目中涉及两项分包部分的全部内容，并未将***联系的材料款、劳务费等各类有九安市政公司直接支付给第三方的费用扣减，说明***分包项目中基于财务付款及接收发票要求由九安市政公司与第三方直接发生业务往来，实质也是核算***分包项目总价的依据。与***分包项目有关的工程量确认单以及签证均是由***工作人员持有，且在竣工验收前是交付给九安市政公司做验收材料，均能说明***的分包行为具有独立性。3.***分包项目下的所有工作人员，包括***本人均与九安市政公司不构成劳动合同关系，且***分包项目下的所有材料具体施工都是***统筹安排，作为独立分包单位向九安市政公司申请工程款项。***提供的资金申请报告中，***是以自己名义申请的，九安市政公司相关人员的批注也能看出***的独立身份。***在案涉项目中实际承包了部分工程，与九安市政公司形成了建设工程施工合同关系。二、九安市政公司提出的审计、结算，包括造价没有针对***分包的部分全部摘出来，且审计结算中也没有针对***的该部分报价，所以在一审中没有作为本案的审理依据。一审法院经大家同意做了工程造价符合法律规定。九安市政公司要求以最终图纸为准，但各方未提供图纸。工程造价不完全依赖于图纸，可以对工程基于外观、合理性及建筑质量安全的要求进行鉴定。九安市政公司仅以没有依据最终图纸做鉴定而否定鉴定意见不符合事实与法律。三、九安市政公司认为应当在其与希尔路桥公司结算后再向***结算，这是建立在***是其内部管理人员的基础上。如是内部管理人员只需要发工资，既然要结算工程项目，需明确案涉项目是否有利润，属于风险经营。九安市政公司的内部核算并不是向***支付分包工程款的依据，在本案中没有约定应该按照实际工程量进行支付。案涉工程已经竣工验收且已过质保期，故应按整个工程量的全部金额进行核算。九安市政公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。 希尔路桥公司与六师文体中心经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令九安市政公司支付***剩余工程款13666036.42元；2.判令九安市政公司支付***逾期付款利息526142.4元（13666036.42元×3.65%/年，自2022年6月22日起暂时计算至2023年6月22日止，之后利息按照同期市场报价利率计算至实际付清为止）；3.判令希尔路桥公司、六师文体中心在欠付工程款范围内对九安市政公司的债务向***承担连带清偿责任；4.判令九安市政公司、希尔路桥公司承担本案的诉讼费、保全费、保函费及邮寄费用。 一审法院认定事实：2021年9月27日，六师文体中心对第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期第一阶段）设计采购施工一体化总承包进行招标。中标单位为希尔路桥公司，中标价102082889.5元，项目负责人***。双方于2021年9月28日签订《第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期第一阶段）设计采购施工一体化总承包合同》，工程地点五家渠市青格达湖风景区，工程承包范围包括（但不限于以下内容）：包含项目的施工图设计，全部设备和材料采购供应，设备安装、建筑及安装工程施工，实验及检查测试，系统调试，试运行，验收（含竣工验收），移交，工程质量保修期限的服务等内容，全部技术资料整理归档等各项服务等；施工范围：第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期第一阶段）设计采购施工一体化总承包初步设计范围内的全部工作内容及缺陷责任期内的全部工作内容；工期总日立天数283天，签约合同价102082889.5元，工程总承包项目经理***。 2021年9月，九安市政公司（承包人，乙方）与希尔路桥公司（分包人，甲方）签订《第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期第一阶段）设计采购施工一体化总承包合同》，合同约定分包工程范围及内容：外网、灌溉、绿化（郁金香微地形）、木栈道、木拱桥、木平桥、硬化铺装（郁金香广场、郁金香道路翻新）、水泥砖铺装，乙方按照甲方招标文件要求及投标承诺，承担该工程外网、灌溉、绿化（郁金香微地形）、木栈道、木拱桥、木平桥、硬化铺装（郁金香广场、郁金香道路翻新）、水泥砖铺装的全部施工任务、义务和责任，施工图纸设计范围内据合同规定的义务和按图纸、规范履行合同的责任；本工程暂定总价28998299.77元，甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：***，职务项目经理，乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：***；本工程缺陷责任期24个月，保修期为24个月，乙方及其人员对本合同工程质量终身负责，审定价3%作为工程质保金，待质保期满后一次性支付。 后九安市政公司（甲方）与***（乙方）及案外人***、***、***（均为乙方）签订《施工项目管理目标责任书》，约定经公司审查批准聘任***、***、***、***作为项目责任人，项目责任人是完成项目目标的责任人，作为公司派驻项目的全权代表，在公司授权范围内对本项目的管理负全责；乙方需向甲方缴纳风险抵押金，首次在签订本目标书后30日内上缴，且不少于200000元，剩余部分在工程款支付到80%时再收取。经济目标：（1）成本指标：按工程最终与甲方结算总价为基数，完成公司项目利润（甲方结算总价×6%）。（利润额=项目结算额-项目发生的所有直接与间接成本或项目目标成本）项目预算见附件。咨询服务费由项目负责计入项目成本，项目利润中不含税金，税金由项目在工程所在地缴纳，数额以当地税务部门核定为准。（2）经济责任范围：完成建设单位与公司签订合同中约定的用于本项目所发生的所有费用均由乙方承担，含工程直接费、其他费用（含投标费用、项目管理费用、咨询服务费、外协费用、资金费用、保险费用、各项罚款及施工过程中可能发生的其他费用）、应上缴项目利润、税费（在工程所在地缴纳）、项目形成的利润或亏损等，上述指标为刚性指标，项目经理部在工程结算时必须完成。项目部完成目标利润上缴后剩余部分为甲乙双方共同共有，甲方和乙方所占比例为：如成本盈余在1%以内，甲方为60%，乙方为40%，如成本盈余超过（含）1%部分，甲方为50%，乙方为50%，乙方列出分配明细，报甲方备案。 2022年6月21日，案涉工程经建设、监理、施工、勘察、设计单位竣工验收。2022年12月19日，希尔路桥公司向领导提交情况汇报，内容主要为1.按照初审结果价格为10000000元，材料价格低于市场价，导致总产值过低不足以支付农民工工资；2.现申请暂时按照市场平均价计入，才能足额发放农民工工资；3.根据市场平均价格及签证工程量计入合计产值为15520000元；4.按照市场平均价计入产值后的30%农民工工资金额为4656000元；5.截止目前***施工���伍已付工程款10450000元，其中***项目已支付农民工工资2250000元；6.按照市场平均价计入产值后剩余农民工工资2406000元；7.现申请暂时使用市场平均价格计入，最终以实际决算为准；8.现需付农民工工资1100000元。上面盖有希尔路桥公司就涉案项目的项目专用章，并由全过程咨询***的签字。2022年12月22日，***向九安市政公司提交资金申请报告，内容主要为第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目部经全过程咨询单位同意暂时按照市场平均价格及签证工程量计入合计产值为15520000元，现需付农民工工资1100000元。上面有九安市政公司的盖章及相关领导签字。2022年12月26日，青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期）项目部向九安市政公司提交资金申请报告，载明兹有我项目承建的青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期），***项目工人已从12月10日开始在公司、城创集团公司、劳动监察大队上访，上周开始一直在城创集团，已影响集团公司正常上班，现将***项目汇报如下：1.原***项目部合同价格为13488300元，截止目前***施工队伍已付10450000元（其中农民工工资为2250000元）；2.经公司、城创集团与全过程咨询单位负责人***协调，同意暂时按照市场平均价格及签证工程量计入决算，根据市场平均价格及签证工程量计入合计产值为15520000元，现急需支付农民工资1100000元，望领导批示。上面有九安市政公司***、全过程咨询***等人签字。2022年12月29日，九安市政公司向集团公司领导提交资金申请报告，内容主要为有两笔资金申请紧急支付，一是因初审主材价格远低于市场实际价格，经公司、城创集团与全过程咨询单位***协调，同意暂时按照市场平均价格及签证工程量计入决算，因工人上访问题，需支付1100000元民工工资；二是由***施工的8米主路改造，因开具的发票将到期，由项目经理垫付100082元目前已到账，需支付。上面有相关人员的签字。截至目前，九安市政公司陆续向***支付工程款10935491.3元（10255491.3元＋630000元＋50000元），其中680000元工程款系通过五家渠市恒瑞劳务有限责任公司支付给农民工工资。 施工过程中，因增加了部分施工内容，形成了工程量确认单，工程量确认单中均有希尔路桥公司项目专用章及***签字、监理单位的盖章，部分工程量确认单还有全过程造价咨询、全过程项目管理的盖章及签字，涉案工程***当庭提交了一份材料成本价格表，对HDPE管PE管、蝶阀、花岗岩等材料的成本价进行了罗列，上面盖有希尔路桥项目专用章。2023年4月15日，九安市政公司预算员***向***的预算员***发送工程量清单，工程价款为13105887.32元。***对该份工程量清单中的工程量认可，但认为该工程量未包含工程量确认单中的工程量，且计算的价格不认可，认为应按照材料成本价格表中的成本价计算，如没有价格的应按照市场价计算。 针对***施工部分双方当事人均未提交施工图、竣工图，一审法院责令九安市政公司、六师文体中心提交上述图纸，但提交的内容为整个青格达湖景区项目的总图纸，对***施工部分的图纸均无人提供，双方对于***施工部分的工程量及工程价款均存在争议，依法委托中远公司对工程价款进行鉴定，因无竣工图,鉴定机构征得***、九安市政公司的同意依据九安市政公司提交的工程量清单结合现场勘验情况，作出工程价款为15687483.86元。为此花费鉴定费150000元。 2022年12月2日，六师文体中心向希尔路桥公司发函，主要内容为青格达湖一期基础设施建设项目于2021年10月完成EPC招投标工作，确认贵单位为总承包方，建设期一年。2022年3月，根据上级主管部门要求，需要将剩余未达到付款要求的施工费转至共管账户管理，转入金额31143350.7元，2022年7月根据上级主管部门意见，将一期一阶段项目节约资金3244248.48元转入至共管账户管理。经与贵单位约定，共管账户资金支付，需等工程决算报告出具后，根据实际工程款付款。2022年10月17日，我单位接到通知书需依法缴纳水土保持补偿费581500元，2022年12月项目已进入财务审结阶段，财务审计报价为58000元，综上所述，你单位于2022年12月5日前由共管账户退回我单位账户639500元，如未按时退回，将影响项目的竣工验收工作。2022年12月7日，希尔路桥公司向六师文体中心退回639500元。六师文体中心、希尔路桥公司陈述双方已审计结算，现六师文体中心已按照审计造价金额将工程款（除质保金外）全部付清；质保金已于2022年付至希尔路桥公司账户，该账户由六师文体中心监管，现质保期届满，六师文体中心已上会通过同意支付该质保金。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式。”及第四百九十条第二款“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”本案中，涉案工程发包人为六师文体中心，承包人希尔路桥公司将部分工程分包给了九安市政公司后，九安市政公司又将部分工程交由***实际施工。虽然***就案涉工程与九安市政公司签订的是《施工项目管理目标责任书》，但***在案涉工程中投入了大量人力、物力、财力完成了相应施工任务，九安市政公司已接受并交付使用，且根据资金申请报告也能看出***是承包了部分工程，并非系班组负责人，故双方成立建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，九安市政公司违反法律法规的强制性规定将案涉工程再分包***施工导致双方之间的建设工程施工合同无效，现涉案工程已经过五方验收并交付使用，***主张九安市政公司支付相应工程款，符合法律规定，予以支持。 关于***主张的工程款数额。一审法院委托中远公司进行鉴定，涉案工程价款为15687483.86元，予以确认。关于***述称九安市政公司预算员通过微信发给***的预算书与鉴定机构依据的预算书的工程量差应计入工程款中。九安市政公司预算员通过微信发给***的预算书并非最终一版预算书，***与九安市政公司均认可该事实，鉴定机构亦载明如***提供证据证实系其施工，可作相应调整，但***未提供，故鉴定机构就此认定并无不当，此部分工程款不应计入。关于九安市政公司辩称工程量确认单中无建设单位盖章确认，无法认定的意见。该工程量确认单中希尔路桥公司均盖有项目专用章，且***均在此处签字，六师文体中心聘请的监理单位亦盖章，经鉴定机构作出意见后，内容亦载明九安市政公司如提供证据证实该部分工程并非***施工完成可调整，但九安市政公司未提供，故鉴定机构就此认定并无不当，此部分工程款应计入。关于***述称应按照盖有希尔路桥公司项目专用章的材料成本价格表计算工程价款的意见。希尔路桥公司与***之间不存在合同关系，该材料成本价格表并无证据证实适用于本案***施工部分，且涉案工程存在多名实际施工人，一审法院同时审理的其他案件，实际施工人陈述并未收到亦未见过该材料成本价格表，***及九安市政公司在向上级部分递交情况汇报、资金申请报告上面均列明暂时按照市场价及签证工程量计价15520000元，亦未提及该材料成本价格表，故鉴定机构就此认定并无不当，对***述称应按照材料成本价格表计算工程款，不予采信。九安市政公司已付工程款为10935491.3元，***虽不认可680000元系支付给其的工程款，但九安市政公司提交了承诺书、发放工资记录等证据，上述工程款系九安市政公司通过恒瑞公司支付给农民工工资，当庭、庭后亦随机拨打了名单上工人的电话，可以证实上述费用系支付给***施工部分的农民工工资，故该笔费用应计入已付工程款中。故九安市政公司还应向***支付工程款4751992.56元（15687483.86元-10935491.3元），***主张超出部分，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。本案中，***主张自2022年6月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的工程款资金占用利息。九安市政公司未按期支付工程款，应向***支付资金占用期间的利息损失，经计算，九安市政公司应支付利息173447.73元（4751992.56元×3.65%/年，2022年6月22日至2023年6月22日），之后的利息以未付工程款为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止。 对于***主张希尔路桥公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，结合本案查明事实，希尔路桥公司系案涉工程的总承包人，且与***之间并未形成建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，***该项主张无事实及法律依据，不予支持。对于***主张六师文体中心在所欠工程款范围内对上述债务承担清偿责任的诉讼请求，实际施工人能够突破合同相对性不包括借用资质、多层转包和违法分包中的实际施工人，而本案中***并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，故六师文体中心在本案中不承担责任，对***该项诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百八十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定判决：一、九安市政公司于判决生效之日起五日内支付***工程款4751992.56元；二、九安市政公司于判决生效之日起五日内支付***工程款利息173447.73元，利息暂计算至2022年6月22日，之后的利息以未付工程款为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止；以上一、二项合计4925440.29元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费106953元、邮寄送达费200元、保全费5000元、鉴定费150000元，以上合计262153元（***已预交），由***负担73235.91元，由九安市政公司承担188917.09元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本案二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***与九安市政公司对双方签订《施工项目管理目标责任书》，案涉工程已竣工验收并交付使用的事实无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.***与九安市政公司之间形成何种法律关系；2.案涉工程结算金额、已付工程款数额和应付工程款如何确定；3.六师文体中心、希尔路桥公司是否承担付款责任。 关于***与九安市政公司之间形成何种法律关系的问题。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或者其他组织。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。本案中，九安市政公司与希尔路桥公司签订了《第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期第一阶段）设计采购施工一体化总承包合同》，以分包方式承包案涉项目范围内外网、灌溉、绿化（郁金香微地形）、木栈道、木拱桥、木平桥、硬化铺装（郁金香广场、郁金香道路翻新）、水泥砖铺装等工程施工。后九安市政公司与***等人签订了《施工项目管理目标责任书》，双方对工程项目概况、管理目标、经营目标、质量和安全管理目标等内容进行详细约定，明确约定***为项目负责人之一。该责任书属建设工程分包合同，因***不具备施工资质和专业分包资质，且***也不是九安市政公司员工，故双方签订的《施工项目管理目标责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定而无效。***提交的竣工验收意见表、资金申请报告、人材机付款凭证能够证实其是组织人员机械、支付农民工工资等实际从事工程项目建设的主体，故***是案涉项目的实际施工人。九安市政公司上诉主张与***之间不是建设工程施工合同关系的上诉理由与案件事实不符，本院不予支持。 关于案涉工程结算金额、已付工程款数额和应付工程款如何确定的问题。本案中，***负责施工的标段已验收合格并交付使用，双方对工程结算金额、已付工程价款数额均存在争议，对双方存在争议的部分，本院分述如下： 1.关于案涉工程结算金额的问题。***提供的《施工项目管理目标责任书》证实第六师五家渠市青格达湖旅游度假区基础设施建设项目（一期第一阶段）设计采购施工一体化总承包工程专业分包暂定价为28998299.77元，由***与***、***、***分标段完成工程施工，最终按结算数额为准。工程施工完毕后，九安市政公司与***未能就工程结算达成一致而引发诉讼。一审法院委托中远公司对工程造价进行鉴定，鉴定机构选定和委托鉴定程序均符合法律规定，在鉴定过程中，因无法通过施工图纸对***施工完成的项目进行确认，一审法院组织双方多次对施工清单、施工量进行核对，经双方多次举证、质证，中远公司依据双方当事人提供的证据，最终确定***完成工程造价为15687483.86元。（1）关于施工措施费等费用和核减拆除园路路面工程款60796.12元的问题。中远公司采取工程量清单计价的方式核算工程造价，即以确定的工程量清单和综合价格进行结算。***庭审时虽提交了预算员***与九安市政公司预算员***微信聊天记录和广联达版本工程量清单，但鉴定机构最终确定的工程量清单中无施工措施费（大型机械入场费）、施工现场临电费用、冬季施工费和加快施工进度的费用等工程量的记载，***在一审期间虽主张将上述费用计入工程价款，但其提交的证据不足以证实上述费用已计入工程量清单，故对其主张将施工措施费等费用计入工程结算价款的上诉请求，本院不予支持。***在进场施工前，园路路面拆除已完成部分施工，中远公司依据九安市政公司工作人员***与***雇佣预算员***的微信聊天记录，结合案涉工程实际施工情况，核减拆除园路路面工程款60796.12元合法有据，故对***主张不应核减拆除园路路面工程款60796.12元的上诉请求，本院不予支持。（2）关于水泥砖场地五和10个镇墩工程款问题。***雇佣的预算员***与九安市政公司预算员***发送的工程量清单虽包含了水泥砖场地五，但新疆蓝天七色建设工程有限公司已出具案涉项目《水泥砖场地五结算的情况说明》，明确水泥砖场地五由新疆蓝天七色建设工程有限公司完成施工并将该部分工程计入结算。故***主张将水泥砖场地五工程款计入工程造价无法律依据，本院不予支持。本案双方当事人对工程量清单中镇墩数量存在争议，相差数量为10个，镇墩属隐蔽施工范围，鉴定机构现场勘查时已无法核对***施工范围内镇墩实际数量。中远公司依据***施工范围和施工图纸中绘制管线长度确定镇墩个数为26个，采取的鉴定方法符合鉴定规范的要求。故***主张再将10个镇墩工程款计入工程造价无事实依据，本院不予支持。（3）关于能否按照《材料成本价格表》核算施工材料价格问题。案涉《施工项目管理目标责任书》约定项目材料用量不能超出施工图纸预算工程量，超出部分由项目负责人负担，项目材料合同的签订由项目负责人洽谈，商定后与九安市政公司签订正式合同。该合同内容未涉及施工材料具体价格，***提供的《材料成本价格表》不是合同内容，双方也未签订补充协议约定按照《材料成本价格表》记载的单价结算工程价款，故***主张按照《材料成本价格表》结算施工材料款不符合双方约定亦无法律规定，本院不予支持。（4）关于种植土运距费用的问题。***依据《工程量确认单》[序号18]主张因种植土运距增加产生的费用。该《工程量确认单》由监理方和***一方的确认，无九安市政公司签字确认。***也未提供双方就种植土运距增加变更工程量清单的证据，更未提供因运距增加已实际超额支出运输费的证据。故***主张种植土运距增加费用的上诉请求证据不足，本院不予支持。 综上，一审判决以中远公司出具《工程造价鉴定意见书》确定工程结算金额合法有据，本院予以认同。九安市政公司主张《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价过高、存在重复计算的情形，但未提出具体的上诉请求，亦未提供相应的证据，本院不予支持。 2.关于已付工程款和欠付工程款的问题。 （1）关于已付工程款数额。一审庭审期间，***及其委托诉讼代理人、九安市政公司及其委托诉讼代理人对已付工程款10255491.3元均无异议，双方存在争议的数额为通过五家渠市恒瑞劳务公司支付的两笔劳务费共计680000元。九安市政公司提供的领款单记载：2023年1月16日支付案涉项目劳务费630000元。五家渠市恒瑞劳务公司提供的劳务合同人员花名册证实已向***劳务班组支付劳务费630000元，一审法院当庭向***核实了其为***下属劳务施工班组，劳务费已支付。六师文体中心提供***当日出具领取劳务费《承诺书》印证了上述事实。2023年5月1日，九安市政公司向***支付劳务费50000元，《工资薪金所得表》下方有***签字。故一审判决认定上述两笔款项为已付工程款合法有据。九安市政公司已付工程款数额为10935491.3元。***上诉主张上述两笔款项不应计入已付工程款的理由不成立，本院不予支持。 （2）关于欠付工程款的数额。建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。本案中，***与九安市政公司签订的《施工项目管理目标责任书》双方约定的管理费不能简单理解为九安市政公司因分包工程向***收取的好处费。九安市政公司提供了公司财务人员核算应付工程款的证据，同时依据合同约定完成订立设备租赁合同、材料采购合同等义务，上述证据能够证实九安市政公司履行了相应的管理义务并支出了相应的费用。***也举证证明了其在组织施工人员、劳动保护、竣工验收方面支出了相应的费用。一审判决未对合同约定的管理费进行合理分配，属适用法律错误。九安市政公司上诉主张按照合同约定扣减应付工程款的理由成立。本院结合双方的过错、管理支出和参与程度，酌定扣减3%的管理费用，金额为470624.52元（15687483.86元×3%）。九安市政公司欠付工程款的数额为4281368.36元（15687483.86元-10935491.3元-470624.52元）,***主张超出部分，本院不予支持。九安市政公司还应支付逾期付款利息156269.95元（4281368.36元×3.65%/年，2022年6月22日至2023年6月22日），之后的利息以未付工程款为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止。 关于六师文体中心、希尔路桥公司是否承担付款责任的问题。***主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，六师文体中心应当在欠付工程款范围内承担付款责任。该解释只规范转包和违法分包两者关系，并未规定多层转包和违法分包关系中实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。***作为违法分包人不得据此主张六师文体中心在欠付工程款范围内承担付款责任。在建设工程施工合同无效的情形下，实际施工人仅能依据基础法律关系向合同相对方主张权利，***与希尔路桥公司无直接合同关系，***主张希尔路桥公司支付工程款无法律依据。故***要求六师文体中心、希尔路桥公司支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人九安市政公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律不当，判决结果确有不当，应予纠正。被上诉人希尔路桥公司、被上诉人六师文体中心经本院合法传唤，未到庭参加诉讼不影响本院依法处理本案。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第十七条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初1227号民事判决第一项为：上诉人新疆九安市政工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人***工程款4281368.36元； 二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初1227号民事判决第二项为：上诉人新疆九安市政工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人***工程款利息156269.95元，利息暂计算至2023年6月22日，之后的利息以未付工程款为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止； 以上一、二项合计4437638.31元； 三、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初1227号民事判决第三项即驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费106953元、邮寄送达费200元、保全费5000元、鉴定费150000元，以上合计262153元（***已预交），由***负担180204元，由新疆九安市政工程有限公司负担81949元。新疆九安市政工程有限公司预交二审案件受理费46204元，由其负担41584元，***负担4620元。***预交二审案件受理费48796元，邮寄送达费100元，合计48896元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本内容即为执行通知、财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十七日 法官助理杨瑞 书记员***