某某、新化县金华建筑工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省东安县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘1122民初2129号 原告：***，男，1958年3月3日出生，汉族，湖南省新化县人，住湖南省新化县，公民身份号码43252419********。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，东安县平和法律服务所法律工作者。 被告：新化县金华建筑工程有限公司，住所湖南省新化县上梅镇桥东街，统一社会信用代码91431322772253091T。 法定代表人：傅坤。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，1985年1月27日出生，汉族，湖南省株洲市石峰区人，住湖南省株洲市石峰区，公民身份号码43020419********，系公司员工。 原告***与被告新化县金华建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2022年8月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告新化县金华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉请：1、请依法确认原告与被告于2020年7月24日至2022年1月31日期间存在劳动关系；2、由被告支付原告受伤次日即2021年6月7日至评残前的2021年11月10日期间停工留薪期工资26,664.80元（158天×6,424.33元/月÷30天/月-己付7,200元）；3、由被告支付原告一次性伤残补助金56,918.97元（6,324.33元/月×9月，含社保基金支付给被告的原告一次性伤残补助金）；4、由被告支付原告一次性工伤医疗补助金50,594.64元（6,324.33元/月×8月，含社保基金支付给被告的原告一次性工伤医疗补助金）；5、由被告支付原告一次性工伤就业补助金50,594.64元（6,424.33元/月×8月）；6、由被告支付原告住院伙食补助费2,000元（100元/天×20天，含社保基金支付给被告的原告住院伙食费200元）；7、由被告支付原告住院期间护理费2,305.8元（42,081元/年÷355天/年×20天）；8、由被告支付再次劳动能力鉴定产生的鉴定费作检查费783.25元；9、由被告为原告缴纳并支付原告2021年7月至2022年1月期间养老保险等社会保险费单位应缴纳的部分（具体以社会保险机构核定的数额为准）；10、由被告支付解除劳动合同经济补偿金9,486元（1.5月×6,324.33元/月）；11、由被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额68,029元（12个月工资总额75,892元-首月工资7,863元）；12、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2020年7月24日，被告雇请原告为东安县**市镇的神华国华永州发电有限公司（简称为东安神华火电厂）从事火电设备安装工作，约定每天工资为240元，即每月工资为7,200元。2021年6月6日，上午10点左右，***在东安神华火电厂工地从事安装工作，不慎从两米多高的脚手架上摔倒致伤，尔后由公司派车送往永州市中心医院住院治疗至2021年6月29日出院。2021年8月2日，永州市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2021年11月11日，永州市劳动能力鉴定委员会对原告鉴定为玖级伤残。2022年1月6日，原告就工伤保险待遇等申请劳动争议仲裁。与此同时，原告以被告未签订劳动合同和未购买养老等社会保险为由向被告提出解除劳动关系申请。东安县劳动人事仲裁委员会组织双方在第一次仲裁庭审时，因被告不服原告的劳动能力鉴定结论，申请再次鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会于2022年5月7日作出省劳鉴2022年220088号再次鉴定结论书，鉴定结论仍然为伤残玖级。原告因工受伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，为劳动者办理社会保险并依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。被告未为原告缴纳社会保险己违反法律规定，被告应当支付原告2020年7月到2022年1月期间的养老、失业、医疗等社会保险费损失，又因被告未按时为原告缴纳社会保险费，由此产生的滞纳金应当由被告负责支付。被告未与原告签订劳动合同，应当从原告工作的次月起向原告支付二倍工资差额。被告未为原告缴纳社会保险和签订劳动合同，原告以此原因申请与被告解除劳动关系，被告依法应当支付原告经济补偿金。被告申请再次对原告进行劳动能力鉴定，不仅产生了鉴定费和检查费共783.25元，且再次鉴定结论与初次鉴定结论相同，因此产生的费用应当由被告支付。经查，原告2020年7月至2021年6月期间被告通过银行转账支付给原告的工资总额为75,892元（2020年9月30日7,863元，2020年10月29日4,624元，2020年11月28日6,354元，2020年12月25日6,763元，2021年1月28日7,251元，2021年1月28日6,187元，2021年3月31日4,000元，2021年3月31日5,840元，2021年4月28日7,200元，2021年5月27日6,260元，2021年6月29日7,640元，2021年7月30日5,910元），每月平均工资为6,324.33元。另外，被告于2021年10月15日支付原告停工留薪期工资7,200元。综上所述，为维护劳动者的合法权益，原告特向贵院起诉，请依法判决。 被告新化县金华建筑工程有限公司辩称：1、根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发【2016】29号）第三条：“…用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”，可见本政策对公司招用超过退休年龄的群体作出了特别规定，用人单位只承担工伤保险责任（即用工主体责任），并不承担其它用工责任；原告与被告之间属于典型的劳务关系，原告在我公司所在的工地从事打杂工作，是临时性的工作，原告可以自主决定来不来工地做事，不接受公司管理，也不适用公司管理制度，所做的事按天计算报酬；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”综合上述，由于原告年龄已超过法定退休年龄，且已经领取退休待遇，双方属于典型的劳务关系，所以原告第一、九、十、十一项请求不在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整范围；2、原告进入我司做事以来，2021年6月6日上午受伤住院，2021年6月29日出院后就再没到我公司工地做事，我司叫原告过来做事，他自己不愿意过来做事，我们也就没给他发工资了，原告这个行为属于自动脱离公司，双方实际上解除了劳务关系；更谈不上有经济补偿的事实和依据；3、我司为原告按项目参保方式为其缴纳工伤保险费，用人单位只承担工伤保险责任，根据湖南省实施《工伤保险条例》办法（湖南省人民政府令第267号）第二十七条之规定：“五级至十级伤残…距法定退休年龄…不足五年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”。因原告年龄超过六十岁，所以原告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应核减全额的90%；4、原告再次劳动能力鉴定是私自去鉴定的，没有通知我方一起去长沙做鉴定，有失公平。故原告的再次劳动能力鉴定费我公司不应负责；5、原告伤好后与我司协调多付7,200元加上工伤保险经办机构赔付的钱就此了结工伤赔付这个事，没想到2021年10月份，我方多支付原告7,200元后，原告出尔反尔，把我们告上仲裁庭，这是申请人严重的失信。 经审理查明：2020年7月24日，被告新化县金华建筑工程有限公司雇请原告***进入神华国华永州发电有限公司从事被告承包的火电安装工作。双方口头约定，原告的劳动报酬为每天240元。工作期间，被告为原告缴纳了行业性的工伤保险。2021年6月6日上午10点左右，原告在东安神华火电厂工地从事安装工作时，从两米多高的脚手架上摔倒致伤。2021年6月9日，原告被送往永州市中心医院住院治疗，2021年6月29日出院。出院医嘱注明，原告需注意休息，拄拐行走1-2月，避免重体力活动3月。出院后，原告未回到被告处工作。2021年8月3日，被告给付原告困难救助1,000元。2021年10月15日，被告给付原告停工留薪期工资7,200元。2021年8月2日，经永州市人力资源和社会保障局认定，原告本次受伤被认定为工伤。2021年11月11日，原告的伤情经永州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。被告不服前述鉴定结论，申请重新鉴定。2022年5月7日，经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情为伤残九级。重新鉴定费783.25元。为此，原告向本院起诉，要求依法判处。 再查明，原告入职以来的月平均工资为6,324.33元。 上述事实，有经庭审举证、质证、本院认证的《***仲案字［2022］第002号仲裁裁决书》、《永州市中心医院入、出院记录》、《中国邮政储蓄银行账户对账单》、《工伤认定决定书》、《永州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书》、《湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》、《湖南省劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定介绍信》、《劳动能力再次鉴定费发票》、《永州市工伤保险待遇支付申请表》等证据在卷，足以认定。 本院认为：本案系劳动争议纠纷。用人单位在劳动者达到法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系。原告***与被告新化县金华建筑工程有限公司建立用工关系时年满60周岁，已达法定退休年龄，原告进入到被告处工作，每日报酬为240元，且原、被告双方未自愿签订劳动合同，原、被告之间的用工系劳务关系。原告提出与被告于2020年7月24日至2022年1月31日期间存在劳动关系、由被告为原告缴纳并支付原告2021年7月至2022年1月期间养老保险等社会保险费单位应缴纳的部分（具体以社会保险机构核定的数额为准）、由被告支付解除劳动合同经济补偿金9,486元（1.5月×6,324.33元/月）、由被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额68,029元（12个月工资总额75,892元-首月工资7,863元）的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。原告的本次受伤已被认定为工伤，构成九级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定被告应支付原告一次性伤残就业补助金即8个月本人工资，因原告已达法定退休年龄，一次性伤残就业补助金应核减全额的90%；因被告已为原告投保了行业性工伤保险，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社会保险经办机构支付，被告应当协助原告办理相关手续。原告受伤后，住院20天，虽劳动能力鉴定委员会并为确定原告的停工留薪期，但根据医嘱及原告的伤情，本院酌情支持一个半月医疗和休息期的原劳动报酬不变。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的通知（湘政办发［2011］42号）第五条之规定，治疗工伤期间的伙食补助费按10元/天发放。据此，本院认定原告治疗工伤期间的伙食补助费为200元。原告未向本院提交其在住院期间需要护理的相关证据也未向本院提交向其相关人员支付护理期间费用的证据，原告要求被告支付住院期间护理费的诉讼请求，本院不予支持。在永州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论出具后，被告不服此鉴定结论，申请重新鉴定，原告的伤情经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定仍为九级伤残，重新鉴定费用783.25元由被告承担。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、参照《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金5,059.46元； 二、被告新化县金华建筑工程有限公司协助原告***办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的相关手续； 三、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***停工留薪期工资9,486.49元（含被告新化县金华建筑工程有限公司已支付给原告***的7,200元）； 四、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***住院期间伙食费200元； 五、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***劳动能力鉴定费783.25元； 六、驳回原告***的其他诉讼请求。 上述款项，限在本判决生效后十日内给付。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告新化县金华建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理　唐　琦 书 记 员　肖　雅 附件法条 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。 工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。