某某与新化县金华建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终3771号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月3日出生，汉族，湖南省新化县人，村民，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：***，东安县平和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新化县金华建筑工程有限公司，住所湖南省新化县上梅镇桥东街。 法定代表人：傅坤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 上诉人***因与被上诉人新化县金华建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院作出的（2022）湘1122民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请依法维持原审判决书第一、四、五项，撤销原审判决第六项；二、请依法变更原审判决书第二项、第三项；三、请依法判决被上诉人新化县金华建筑工程有限公司支付上诉人***住院期间护理费2305.80元（42081元/年÷365天/年×20天）；四、请依法判决被上诉人新化县金华建筑工程有限公司与上诉人***于2020年7月24日至2022年1月31日期间存在劳动关系；五、请依法判决被上诉人新化县金华建筑工程有限公司为上诉人***缴纳并支付2021年7月至2022年1月期间养老保险等社会保险费单位应缴纳的部分；六、请依法判决被上诉人新化县金华建筑工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿金9486元（1.5月×6324.33元/月）；七、本案的上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人属于劳务关系的基本事实认定不清，应当予以纠正。上诉人虽然年满60周岁，但上诉人并未办理退休手续，也没有享受退休待遇。其次，被上诉人雇请上诉人是签订了劳动合同的，如果双方未签订劳动合同，那么被上诉人就无法给上诉人在社会保险机构办理工伤保险。显然，被上诉人新化县金华建筑工程有限公司与上诉人***于2020年7月24日至2022年1月31日期间存在劳动关系。二、原审判决第二项“被告新化县金华建筑工程有限公司协助原告***办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的相关手续”，没有协助执行赔偿金额义务，而且工伤保险基金的赔付基数与***本人工资存在差额,未能赔偿到位。三、上诉人***因工受伤并构成九级伤残，其停工留薪期间工资依法应当计算到评残前一日期间工资，原审判决酌情考虑一个半月与事实和法律不符，应当予以纠正。四、上诉人***因工受伤，其住院期间必须需要陪护且住院期间有一人陪护的事实客观存在。上诉人请求赔偿护理费合理合法。五、被上诉人既然能给上诉人在社保机构办理工伤保险，那么依法就能够为上诉人办理养老保险,被上诉人未为上诉人参加养老保险已违反法律规定。原审判决未支持上诉人该项诉请是错误的，应当予以纠正。六、上诉人与被上诉人存在劳动关系，且上诉人在2022年1月6日申请辞职，被上诉人也表示同意，就可视为双方协商解除劳动关系。上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，应当得到法律支持。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，判决不公，请求永州市中级人民法院依法改判。 新化县金华建筑工程有限公司答辩称：一、根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发（2016）29号）第三条:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取基本养老保险待遇的人员,在用工期因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”可见本政策对公司招用超过退休年龄的群体作出了特别规定,用人单位只承担工伤保险责任，并不承担其它用工责任;上诉人与被诉人之间属于典型的劳务关系，上诉人从事打杂工作，是临时性的工作，上诉人可以自主决定来不来工地做事，不接受公司管理,也不适用公司管理制度,报酬也是按照天数计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令535号）第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”由于上诉人年龄已超过法定退休年龄，且已经领取退休待遇，双方属于典型的劳务关系，所以申请人提出的请求不在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整范围;二、上诉人治疗出院后没有来公司工作，经被上诉人通知亦未过来参见工作，上诉人行为属于自动脱离公司，双方实际上解除了劳务关系;上诉人提出经济补偿的事实，于法无据。三、被上诉人为上诉人按项目参保方式为其缴纳工伤保险费,用人单位只承担工伤保险责任，根据湖南省实施《工伤保险条例》办法（湖南省人民政府令第267号）第二十七条之规定:“五级至十级伤残……距法定退休年龄……不足五年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。因上诉人年龄超过六十岁，所以上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应核减全额的90%。四、上诉人再次劳动能力鉴定是私自去鉴定的,未通知被上诉人一起去鉴定，结果有失公平。故上诉人的再次劳动能力鉴定费，上诉人不承担负责。五、上诉人治愈后与被上诉人协调多付上诉人7200元，加上工伤保险经办机构赔付的钱，双方之间纠纷就此了结，但被上诉人履行支付7200元约定后，上诉人有违诚信，将被上诉人告上仲裁庭。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确依法予以维持。 原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、请依法确认原告与被告于2020年7月24日至2022年1月31日期间存在劳动关系；2、由被告支付原告受伤次日即2021年6月7日至评残前的2021年11月10日期间停工留薪期工资26664.80元（158天×6424.33元/月÷30天/月-己付7200元）；3、由被告支付原告一次性伤残补助金56918.97元（6324.33元/月×9月，含社保基金支付给被告的原告一次性伤残补助金）；4、由被告支付原告一次性工伤医疗补助金50594.64元（6324.33元/月×8月，含社保基金支付给被告的原告一次性工伤医疗补助金）；5、由被告支付原告一次性工伤就业补助金50594.64元（6424.33元/月×8月）；6、由被告支付原告住院伙食补助费2000元（100元/天×20天，含社保基金支付给被告的原告住院伙食费200元）；7、由被告支付原告住院期间护理费2305.8元（42081元/年÷355天/年×20天）；8、由被告支付再次劳动能力鉴定产生的鉴定费作检查费783.25元；9、由被告为原告缴纳并支付原告2021年7月至2022年1月期间养老保险等社会保险费单位应缴纳的部分（具体以社会保险机构核定的数额为准）；10、由被告支付解除劳动合同经济补偿金9486元（1.5月×6324.33元/月）；11、由被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额68029元（12个月工资总额75892元-首月工资7863元）；12、本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明事实，2020年7月24日，被告新化县金华建筑工程有限公司雇请原告***进入神华国华永州发电有限公司从事被告承包的火电安装工作。双方口头约定，原告的劳动报酬为每天240元。工作期间，被告为原告缴纳了行业性的工伤保险。2021年6月6日上午10点左右，原告在东安神华火电厂工地从事安装工作时，从两米多高的脚手架上摔倒致伤。2021年6月9日，原告被送往永州市中心医院住院治疗，2021年6月29日出院。出院医嘱注明，原告需注意休息，拄拐行走1-2月，避免重体力活动3月。出院后，原告未回到被告处工作。2021年8月3日，被告给付原告困难救助1000元。2021年10月15日，被告给付原告停工留薪期工资7200元。2021年8月2日，经永州市人力资源和社会保障局认定，原告本次受伤被认定为工伤。2021年11月11日，原告的伤情经永州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。被告不服前述鉴定结论，申请重新鉴定。2022年5月7日，经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情为伤残九级。重新鉴定费783.25元。为此，原告向本院起诉，要求依法判处。 再查明，原告入职以来的月平均工资为6324.33元。 一审法院认为,本案系劳动争议纠纷。用人单位在劳动者达到法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系。原告***与被告新化县金华建筑工程有限公司建立用工关系时年满60周岁，已达法定退休年龄，原告进入到被告处工作，每日报酬为240元，且原、被告双方未自愿签订劳动合同，原、被告之间的用工系劳务关系。原告提出与被告于2020年7月24日至2022年1月31日期间存在劳动关系、由被告为原告缴纳并支付原告2021年7月至2022年1月期间养老保险等社会保险费单位应缴纳的部分（具体以社会保险机构核定的数额为准）、由被告支付解除劳动合同经济补偿金9486元（1.5月×6324.33元/月）、由被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额68029元（12个月工资总额75892元-首月工资7863元）的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。原告的本次受伤已被认定为工伤，构成九级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定被告应支付原告一次性伤残就业补助金即8个月本人工资，因原告已达法定退休年龄，一次性伤残就业补助金应核减全额的90%；因被告已为原告投保了行业性工伤保险，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社会保险经办机构支付，被告应当协助原告办理相关手续。原告受伤后，住院20天，虽劳动能力鉴定委员会并为确定原告的停工留薪期，但根据医嘱及原告的伤情，本院酌情支持一个半月医疗和休息期的原劳动报酬不变。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的通知（湘政办发［2011］42号）第五条之规定，治疗工伤期间的伙食补助费按10元/天发放。据此，本院认定原告治疗工伤期间的伙食补助费为200元。原告未向本院提交其在住院期间需要护理的相关证据也未向本院提交向其相关人员支付护理期间费用的证据，原告要求被告支付住院期间护理费的诉讼请求，本院不予支持。在永州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论出具后，被告不服此鉴定结论，申请重新鉴定，原告的伤情经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定仍为九级伤残，重新鉴定费用783.25元由被告承担。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金5059.46元；二、被告新化县金华建筑工程有限公司协助原告***办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的相关手续；三、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***停工留薪期工资9486.49元（含被告新化县金华建筑工程有限公司已支付给原告***的7200元）；四、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***住院期间伙食费200元；五、被告新化县金华建筑工程有限公司支付原告***劳动能力鉴定费783.25元；六、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，当事人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案中，***与新化县金华建筑工程有限公司建立用工关系时年满60周岁，已达法定退休年龄，双方口头约定***从事火电安装工作，每日劳动报酬为240元，根据上诉人提供的证据以及诉讼中陈述，可以认定双方之间形成劳务关系而非劳动关系，上诉人提出双方之间建立劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。新化县金华建筑工程有限公司已为***投保了行业性工伤保险，***在本次事故中构成九级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定新化县金华建筑工程有限公司应支付***一次性伤残就业补助金即8个月本人工资，因***已达法定退休年龄，一次性伤残就业补助金应核减全额的90%，现社会保险经办机构支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，新化县金华建筑工程有限公司应当协助***办理相关手续。故上诉人提出由上诉人赔偿一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人提出停工留薪损失计算错误，本案中，双方对停工留薪期没有约定达成一致意见，结合***住院时间、伤情、以及医嘱，一审法院酌情支持一个半月医疗和休息期的停工留薪期，符合案件事实和法律规定，本院予以确认。根据谁主张谁举证原则，上诉人未向法院提交其在住院期间需要护理的相关证据，亦未提供向他人支付护理费证据，需承担举证不能的法律后果，故对上诉人的诉求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十八日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。