芜湖三江建筑安装有限公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖12民终2704号 上诉人（原审被告）：芜湖三江建筑安装有限公司，住所地芜湖县安徽新芜经济开发区中兴五路直通车总部经济大厦A212室，统一社会信用代码91340200149714431H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽兄弟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：***，系***儿子。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月10日出生，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：***，安徽丽涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽丽涛律师事务所律师。 原审被告：安徽强松幕墙科技有限公司，住所地阜阳市颍泉区阜阳循环经济园区周棚路1号，统一社会信用代码91341200080328144N。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽纯熙律师事务所律师。 原审被告：芜湖三江建筑安装有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍州南路物资商都1#楼301室，统一社会信用代码91341200557831370Q。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽兄弟律师事务所律师。 原审被告：***，男，1963年4月14日出生，汉族，住上海市松江区。 上诉人芜湖三江建筑安装有限公司（以下简称芜湖三江公司）、***因与被上诉人***、原审被告安徽强松幕墙科技有限公司（以下简称强松公司）、芜湖三江建筑安装有限公司阜阳分公司（以下简称芜湖三江阜阳分公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院(2022)皖1204民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 芜湖三江公司、***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实与理由：1.本案属于重复诉讼，一审法院受理该案违反一事不再理原则；2.工程决算情况汇总系***单方制作，且***并非强松公司员工，亦未得到强松公司授权，一审判决与已生效的类案判决内容相互矛盾，显属错误；3.其公司与强松公司签订的合同总价仅为650000元，***自认其所作零星工程价款为1200000元，不符合常理，且***提交的工程决算情况汇总表中载明的时间在工程验收之前，不能作为本案的定案依据；4.***一审提交的由其与***共同签字确认的结算单能够证明涉案工程价款，一审法院认为该结算单不能反映***全部施工的工程量与工程价款错误；5.涉案鉴定报告依据错误的工程范围认定与***单方指认作出，不具有客观真实性，不能作为定案依据；6.芜湖三江公司与***之间系转包合同关系，与***之间没有合同关系，一审法院判令芜湖三江公司承担连带清偿责任不当。 ***辩称，1.***与芜湖三江公司的上诉程序不合法；2.其在本案诉讼中提交有新证据，本案一审程序合法，不存在违反“一事不再理”的情形；3.一审判决认定涉案工程款数额的依据为生效判决查明的施工范围与一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，并非仅依据上诉状中所载明的材料；4.***提交的五份结算清单中虽有***签字，但仅是***施工的部分工程量，***未能提供涉案工程系第三人施工的证据，一审法院对***的施工范围认定正确；5.***的施工范围已经生效判决认定，***所指认的施工范围亦与生效判决一致，***与芜湖三江公司拒不到场指认，且未申请重新鉴定，涉案鉴定报告应当作为认定涉案工程价款的依据；6.本案系发回重审案件，在原一审的基础上，查明案件事实，判决结果正确，且芜湖三江公司将工程转包给没有施工资质的***，应当在欠付***的工程款范围内承担连带责任。 芜湖三江阜阳分公司辩称，同意***与芜湖三江公司的上诉理由。 强松公司辩称，同意***与芜湖三江公司的上诉理由，***与***之间存在恶意串通，***签字确认的工程价款与鉴定结论不符，且本案关联案件的承办人认为应当由***与芜湖三江公司结算，但本案中判令芜湖三江公司承担工程款支付责任前后矛盾。 ***未予答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决***向其支付工程款1009805元以及逾期利息暂计230000元（利息按照同期人民银行贷款利率，暂时计算至起诉当月，应付利息从2016年12月28日计付至款项偿付完毕之日）；2.芜湖三江公司、芜湖三江阜阳分公司、强松公司、***承担连带给付工程款的责任。 一审法院认定事实：2015年6月，强松公司将其位于阜阳市颍泉区××路××号的厂区基础工程及厂区内道路、污水处理池等工程发包给芜湖三江公司承建，由芜湖三江阜阳分公司具体实施操作，芜湖三江阜阳分公司又将施工权交给***承包施工。2016年3月1日，芜湖三江阜阳分公司与强松公司签订一份合同价款为650000元的《建筑施工合同》。芜湖三江阜阳分公司交给***负责，***从***手中承揽了上述工程中的基础工程、零星工程并进行施工，双方未签订书面合同。工程完工后，***与***进行结算，厂区道路费用57925.88元、围墙70152.07元、消防池24928.80元、消防整改50416元，合计203422.75元，该工程结算汇总由***签字确认。 2016年12月26日，***（甲方经办人）与***（乙方）签订《工程决算情况汇总》一份，情况汇总载明：“一、设备基础项目（64553.14元），道路及给排水项目（793681.75元），厂区场地平整（24470元），污水处理池（368748.118元），合计1251453.07元。二、经双方商定，工程决算最终总额为1200000元（壹佰贰拾万元整）。三、已付金额元”。2019年9月9日，***出具证明，载明：“***，性别男，1963年4月14日出生，身份证号31022719********，本人从2012年3月至2019年元月在阜阳强松机械有限公司务工，负责本公司基建项目。公司基建项目：①2015年6-10月车间（1＃）内铝板平开机设备基础②2016年3月-10月1＃厂房南侧污水处理池、消防池及二期待建厂区用地道路（东西走向和南北走向）各一条白色道路工程。③其他零星工程。工程验收时间为2016年12月28日。上述工程均由***负责包工包料，按甲方要按质按量完成施工。甲方证明人***2019年9月9日”。 2020年9月2日，***提起诉讼，请求判令强松公司、芜湖三江公司、芜湖三江阜阳分公司、***支付工程款1200000元以及逾期利息暂计200000元，并确认***对涉案工程折价或者拍卖的价款在1400000元内享有建设工程价款优先受偿权。2020年10月28日，一审法院作出（2020）皖1204民初3569号民事判决书，认定***从***手中承揽基础工程、零星工程进行施工，以***诉讼请求证据不足为由，判决驳回***的诉讼请求。***不服该判决提起上诉，2020年12月28日，阜阳市中级人民法院作出（2020）皖12民终5880号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。该判决书中明确“***可待证据充分后，另案主张权利”。2021年6月1日，***提起本案诉讼，并申请对涉案工程的工程款进行鉴定评估。 经***申请一审法院委托进行鉴定，安徽正诚项目管理有限公司于2021年12月3日出具诚基造价鉴字[2021]第458号《***与安徽强松幕墙科技有限公司建设工程施工合同纠纷鉴定意见书》，鉴定意见为：根据当事人***现场指认的工程范围及做法，阜阳市颍泉区人民法院委托的“对申请人施工的安徽强松幕墙科技有限公司将位于阜阳市颍泉区的厂区基础工程及厂区内道路、污水处理池、应急消防池、过滤池工程、基础工程、零星工程的工程款”的鉴定金额为人民币壹佰壹拾肆万捌仟叁佰柒拾叁元陆角陆分（￥1,148,373.66元），其中含规费89,470.05元，税金39,251.82元。***支付鉴定费28000元。 一审另查明，2018年2月12日，强松公司法定代表人***通过其6216××××3754银行账户向***的建行账户（6217********）转款190195元，转账附言载明“阜阳强松机械工程款”。 一审法院认为：根据当事人诉辩主张，结合本案的事实，总结本案争议焦点为： 1．关于本案是否是重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定:“裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理”。本案中,***在前次诉讼时,生效的民事判决系因***未能提供充分证据证明其施工的款项，以证据不足为由驳回其诉讼请求，并在判决中明确“可待证据充分后，另案主张权利”。本次诉讼中***申请对涉案工程款项进行鉴定，属于发生新的事实,故***本次提起诉讼不属于重复诉讼,该抗辩理由不能成立,不予采信。 2.关于***与各当事人之间的法律关系、***与芜湖三江阜阳分公司的关系。根据生效的（2020）皖1204民初3569号民事判决认定，强松公司系阜阳市颍泉区××路××号的强松公司厂区基础工程及厂区内道路、污水处理池等工程的发包方，芜湖三江公司、芜湖三江阜阳分公司系承包方，芜湖三江阜阳分公司将工程施工权交给***，***又从***手中承揽基础工程、零星工程等进行施工，但未签订书面合同。***提供的（2015）泉民一初字第01385号民事判决、（2019）皖1204民初2720号民事判决，两份生效判决虽与本案不具有关联性，但两份生效的判决中均认定***系芜湖三江阜阳分公司的负责人。结合本案的事实，能够认定强松公司将工程发包给芜湖三江公司，由芜湖三江阜阳分公司具体实施操作，芜湖三江阜阳分公司又将施工权交给***承包施工，***从***处承揽涉案工程的事实。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中的转包合同、分包合同，均属无效合同。但本案所涉工程已经竣工使用,依照有关法律规定,***作为实际施工人请求支付工程价款，应予支持。 3.关于***的身份。强松公司的企业信息以及公司门前显示的强松公司、阜阳强松机械有限公司、上海爱葛尼机床有限公司是共同的地址，三家有共同的负责人、股东，系关联公司，强松公司的法定代表人***对三家系关联公司予以认可。结合***提供的银行存折单、养老保险个人账户情况，能够证明***由上海爱葛尼机床有限公司发放工资、养老保险。***作为上海爱葛尼机床有限公司的人员，在强松公司工程施工期间，为强松公司工作的客观事实存在。根据***提供的《监理工程师通知单》复印件、施工资料以及***本人的自认，能够证明***曾参与涉案工程管理的事实，***向***出具的工程决算情况汇总等证明的行为，虽然系事后***找到***补签，应视为对***实际施工事实的追认，应予以确认。***仅为工程管理人员，其履行的系职务行为，不应承担给付工程款的责任，应当由工程的发包方强松公司在欠付工程款范围内承担责任。庭审中***对***身份的确认前后矛盾，强松公司对***的身份不予认可，因与其有利害关系，不予采信。 4.关于***实际施工量及工程款数额。针对***实际施工量，***提供的结算单仅是对部分工程的结算，***提供有工作联系单、施工图纸、工程预算取费表、施工方案、工程汇总、***出具的证明及***在本案中认可***的施工范围佐证，***予以认可。***提供的五张结账单据中标注的有工程、围墙、道路、消防池等工程，与***提供的施工合同、***出具的证明中的工程内容是相符的，能够印证***施工的不仅仅是零星工程，还包括该合同中厂区道路工程等。***、强松公司、芜湖三江公司与芜湖三江阜阳分公司虽提出异议，但均未有证据证明涉案工程由***之外的人进行施工，或者涉案工程款已经支付给***以外的人的依据。从证据优势分析，***的主张成立，应予支持。 结合鉴定意见，对***施工范围确认为：1#车间铝板平开机设备基础、1#厂房南侧污水处理池、消防池、二期待建厂区用地道路及其他零星工程。针对工程款项，***已申请鉴定，鉴定机构根据委托仅对工程价款出具鉴定意见，一审法院已对***施工范围进行确认，故对针对鉴定意见中关于施工范围提出的异议，不予采信。因***不具施工资质，其仅应获得施工工程的直接费用，应为1019651.79元（979510.75+40141.04）。 5.关于***的诉求及各当事人应承担的责任。***、强松公司、芜湖三江公司与芜湖三江阜阳分公司未提供支付***工程款的证据，根据***提供的银行交易明细，可证明***仅收到强松公司向其支付工程款190195元，尚应获得的工程款为829456.79元。强松公司作为发包方将涉案工程承包给芜湖三江公司，由芜湖三江阜阳分公司运作,强松公司称其已付清工程款，***、芜湖三江公司与芜湖三江阜阳分公司均未提出异议，强松公司不应再承担支付工程款的责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,芜湖三江阜阳分公司不应承担向***给付工程款的责任，应由芜湖三江公司作为总承包方承担给付责任。***系涉案工程分包方，又将部分工程分包给***，其应承担给付工程款的责任。***要求支付利息损失的主张，因双方未进行最终结算，应从主张权利之日即2021年6月1日起，按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、第十七条、第十八条的规定,判决:一、***自判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款829456.79元及该款自2021年6月1日起至实际清偿完毕之日止的利息(按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算)，芜湖三江建筑安装有限公司承担连带责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15958元，鉴定费28000元，合计43958元，由***负担3958元，***负担40000元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见及一、二审举证质证情况，本院的争议焦点为：1.本案是否系重复诉讼；2.***是否能够代表强松公司与***进行结算；3.***实际施工的工程量；4.一审判令芜湖三江公司承担连带清偿责任是否正确。 关于本案是否系重复诉讼的问题，***虽曾就涉案工程提起诉讼，但在一审法院以***所举证据不足以证明工程数额为由驳回***诉讼请求，且认定***可待证据充分后，另案主张权利，本案中***申请就涉案工程总价款进行鉴定，并依据鉴定结果确定所主张的工程款数额，一审法院认定属于出现新事实，不构成重复诉讼并无不当。 关于***身份认定问题，***虽主张***系强松公司员工，其出具的结算资料应作为本案的定案依据，但***系从***处承接涉案工程，与强松公司之间不存在合同关系，且***的养老保险缴纳机构并非强松公司，强松公司亦不认可***系其公司员工，***未提供充分证据证明强松公司授权其代表强松公司就涉案工程进行结算，故一审法院认定***系强松公司员工，与***结算系代表强松公司的职务行为不当，本院予以纠正。 关于***实际施工工程量，***从***处承接工程后即实际施工，现已竣工验收合格，应向***支付相应工程款，***、芜湖三江公司称***所主张的工程款超出其施工范围，但***所举工程联系单、施工图纸等与***提供的结算单、***提供的施工合同相互印证，能够证明***施工工程并非仅为零星工程，且***、芜湖三江公司虽主张涉案工程并非***全部施工完毕，但一、二审均未提供充分证据证明双方争议工程由第三方施工完毕，且在鉴定机构勘验现场确定施工范围时未到场勘验，故一审法院从证据优势分析，按照***主张工程量进行鉴定，并依据该鉴定意见确定本案工程款数额并无不当。 关于芜湖三江公司责任承担问题，一审法院在认定芜湖三江公司阜阳分公司与***之间系转包关系的基础上，判令芜湖三江公司承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项、第一百八十二条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院(2022)皖1204民初4218号民事判决； 二、***自判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款829456.79元及该款自2021年6月1日起至实际清偿完毕之日止的利息(按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算)。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费12095元，由***、芜湖三江建筑安装有限公司负担12000元，***负担95元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月九日 法官助理*** 书记员*** 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。