某某、江苏恒悦建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4100号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月24日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市经济开发区。

委托诉讼代理人：梁旭，江苏传统律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恒悦建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处东升居委会前进公司2幢101室（E）。

法定代表人：蔡嵘，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐亮，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人江苏恒悦建设工程有限公司（以下简称恒悦公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院确定的工程款总额有误，漏算了脚手架变更费用55121.44元、地坪底层15003.27元、多孔砖变更为标准砖人工费用增加的数额应以鉴定为准，一审法院以审计报告的内容为准没有依据，且一审中该审计报告并未经***认可；2.***虽出具了100万元付条，但实际收到96万元，差额4万元系李某向恒悦公司项目工作人员蔡某出具借条预付的款项，该款项并未记在李某的已付工程款中，因此也不能计算在案涉***出具的100万元付条中；3.在李某案件中，恒悦公司被执行的65850.81元系恒悦公司应当向***付款的部分，且恒悦公司被执行的65850.81元中2093.5元部分系诉讼费及鉴定费，不属于支付工程款，因此一审法院认定案涉工程款已付款为1062390.31元有误。

恒悦公司辩称，案涉工程2016年12月下旬开工，2017年6月18日竣工，2017年10月27日进行结算，该结算是双方真实意思表示，在该结算中除了多孔砖变更为标准砖没有确定数字之外，对结算依据以审计结果产生的人工费增加金额直接补偿给***做了约定，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒悦公司支付工程款314767.97元，并承担该款自2017年7月8日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由恒悦公司承担。

一审法院查明的事实：2016年10月，盐城市大丰区洋心洼粮库将盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库建设项目5号、6号平仓房及相关附属配套工程发包给恒悦公司进行施工。2016年10月28日，恒悦公司将大丰区洋心洼粮库储粮仓库5号、6号平仓房瓦工、木工、钢筋工分包给***施工，并由恒悦公司的代表蔡某与***签订了《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定：“分包范围：包工程竣工交付，包工范围内瓦工、木工、钢筋工（焊工）、脚手工（做法详见图纸），所有分项工程的劳务分包。提供分包劳务内容：包括但不限于基础、主体工程混凝土搅拌、运输、浇筑、养护，基础、主体工程墙体的砌筑、拉结筋及砼腰带钢筋植筋（人工与胶）或安装角件，外墙脚手架基础硬化，粉刷，基础垫层，底板、屋面及外墙防水保护层、保温层，桩孔清洗及凿桩头、砼接桩，内墙抹灰（含铺钢丝网、网格布、块料面层底糙、踢脚线），焊接、内外墙双排脚手（本工程6号平仓房内脚手架为满堂脚手架）、挂安全网、竹笆与维护、外墙抹灰（含铺钢丝网、网格布、保温砂浆、聚合物砂浆、粘结砂浆），顶棚抹灰，屋面、地面及楼梯（含垫层、素土平整夯实、铺保温板材、砂浆及细石砼找平层、砂浆面层、分格缝留置、清理等图纸所注所有内容），门窗周边嵌缝，散水、台阶、坡道砌砖浇筑砼及砂浆找平抹面层，建设单位供应材料的上下力，砌墙、粉刷脚手架、临时设施瓦工、木工、钢筋工工作量，塔吊基础砼浇筑及表面找平，施工期间场地及排水、场地清理打扫等文明施工工作，另5号双T板制作安装，及6号拱板的模板及钢筋制作安装由专业施工单位施工，不在分包施工范围内。未详内容具体以施工图纸内容为准。分包工作期限：开始工作日期：2016年10月28日，工期80天满足项目部进度计划要求，有雨、雪、洪、震、六级以上风或其他工程障碍，工期顺延。施工单位应履行报告手续，发包人应按实确认后作为工期顺延依据。因劳务分包人因素延误工期的，工程承包人有权罚劳务分包人2000元/天。工程付款：工程主体验收合格后20日内付完成工程量的50%，竣工验收后20日内付至完成工程量的95%，余款工程竣工后一年内结清”。上述《建筑工程施工劳务分包合同》签订后，***组织人力、物力进场施工。盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库5号、6号平仓房及相关附属配套工程的开工日期为2016年11月28日，竣工验收日期为2017年6月19日。

2017年10月27日，恒悦公司与***就案涉工程款进行了结算，并形成《洋心洼粮库结算单》，载明“一、6#建筑面积：1994.63*326=650249.38元；5#建筑面积：变更前（15*72）建筑面积：1121.99*308=345572.92元，变更后（18*72）增加建筑面积：217.44*308=66971.52元，5#、6#楼梯合计面积：46.67*308=14377.44元，小计：1077168.8元（详见附件）。二、6#内架子贴补：20000元。三、零工金额小计：101*240+65*130=32690元（详见附件）。四、扣减：1.场地清理（含对应伙食费10元/工）：16*130=2030元；2.主体砌墙项目安排突击：32892元；3.5#、6#地坪面层：3334.06*9=30006.54元；4.扣施工队在项目部伙食费（10元/工）：124*10=1240元，金额合计1063640.26元，备注：以上为洋心洼5#、6#现场施工工程量和施工内容结算明细单”。该《洋心洼粮库结算单》由洋心洼粮库项目部工作人员、***签字确认。另在该结算单下方手写备注“砖变更按照附页说明未计入此结算单中”。同日，双方另签订《说明》一份，载明：“按甲方下发设计变更：洋心洼粮库5#、6#两栋仓房原多孔砖墙全部变更为标准砖墙。由此产生的砌墙人工费增加，按发包方与业主结算最终审计结果中多孔砖墙变更为标准砖墙产生的人工费增加金额，直接补偿给砌体（***）施工队”。该《说明》由洋心洼粮库项目部工作人员、***签字确认。***认为案涉工程中多孔砖墙变更为标准砖墙的费用应当是161003元（322006块×0.5元/块），恒悦公司认为应当依据盐城市大丰区审计局于2018年12月18日作出的审计报告对上述费用进行结算，审计报告载明：“5、6号平房仓正负零以上砌体由MU15煤矸石烧结多孔砖变更为MU15煤矸石烧结普通砖，变更前人工费合计为141639.20元，变更后人工费合计为164325.92元，差价22686.72元”。

2018年2月13日，***出具付条一份，载明：“今付到洋心洼蔡某工程款伍拾万元整￥500000，今付人：***，2018.2.13。含这次总付合计壹佰万元整￥1000000，***，2018.2.13”。一审中，***称其实际收到96万元。

案外人李某曾因***欠付其工程款，于2018年5月9日以江苏恒悦建设工程有限公司、***为被告向一审法院提起诉讼，一审法院经审理确认，案涉6号平仓房内的满堂脚手架变更为费用更高的高支模脚手架，并经过江苏创盛项目管理有限公司鉴定确认两者的差价为55121.44元，一审法院于2019年7月15日作出（2018）苏0982民初2415号民事判决书，判决：“一、被告***于本判决生效后十日内支付原告李某工程款60296.81元。二、被告江苏恒悦建设工程有限公司对被告***的上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费3447元，鉴定费3000元，由原告李某负担2260元，被告***、江苏恒悦建设工程有限公司共同负担4187元。”上述判决生效后，恒悦公司于2020年1月22日被一审法院执行款项65850.81元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。恒悦公司将其承包的大丰区洋心洼粮库储粮仓库5号、6号平仓房瓦工、木工、钢筋工分包给***施工，属于违法分包，故双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工验收，***作为实际施工人，其有权向恒悦公司主张相应工程款。

关于案涉工程的应付工程款。2017年10月27日，双方就案涉工程形成结算，确认工程款为1063640.26元，其中包含了6号平仓房脚手架变更的补贴费用20000元，***认为脚手架变更的费用应当为35121.44元，其依据是（2018）苏0982民初2415号案件中江苏创盛项目管理有限公司作出的鉴定报告，但该案件系因***与案外人李某之间的工程款纠纷所引起，且***与恒悦公司已在案涉工程竣工验收后进行了结算，双方在《洋心洼粮库结算单》中已经对脚手架变更的费用进行了结算并形成一致意见，故一审法院对***主张脚手架变更费用为35121.44元，依法不予支持。***主张结算单中第四项扣减项下“5#、6#地坪面层30006.54元”，恒悦公司超额扣减15003.27元，应将该15003.27元向其补付，其理由为地坪浇筑中底层浇筑为***施工，15003.27元为底层浇筑费用。一审法院认为，***施工在前，与恒悦公司的结算在后，其在结算时已与恒悦公司就扣减项目形成一致意见，系其真实意思表示，加之***并未能就其主张的底层浇筑系其施工、施工费用为15003.27元进行充分举证，故一审法院依据双方达成一致意见的结算单，对***的该项主张依法不予支持；关于多孔砖墙变更为标准砖墙增加的人工费用，***向一审法院申请对该部分费用进行鉴定，但根据***与恒悦公司签订的《说明》可以看出，双方约定该处增加的人工费用应以恒悦公司与业主方最终审计结果确认的结算价格为准，且盐城市大丰区审计局已经作出了审计报告，故一审法院对***的鉴定申请不予准许，依据审计报告确认多孔砖墙变更为标准砖墙增加的人工费用为22686.72元。***自认该部分的费用为161003元，未能提交证据予以证实，一审法院依法不予支持。因此，案涉工程的应付工程款为1086326.98元（1063640.26元+22686.72元）。

关于恒悦公司的已付款，根据***出具的付条可以看出，恒悦公司已经支付工程款100万元，***称仅收到96万元，未能提交证据推翻该份付条，故一审法院依法认定截止2018年2月13日，恒悦公司已付工程款100万元；关于恒悦公司在（2018）苏0982民初2415号案件中的执行款项65850.81元，根据（2018）苏0982民初2415号民事判决书的判决结果，***应当支付工程款60296.81元，恒悦公司对上述给付义务承担连带责任，***与恒悦公司共同负担案件受理费及鉴定费4187元，***称上述费用与案涉工程无关，但根据（2018）苏0982民初2415号民事判决书可以看出，李某所承建的工程系***所承建工程中的木工工程，一审法院对***的意见不予采信。因此，恒悦公司的已付款应为1062390.31元（1000000元+60296.81元+4187元÷2）。

据此，恒悦公司仍应向***支付工程款23936.67元（1086326.98元-1062390.31元）。恒悦公司辩称***应承担工期延误造成的损失等，因其已另案诉讼，本案中依法不予理涉。关于案涉工程款的利息，根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的约定“竣工验收后20日内付至完成工程量的95%，余款工程竣工后一年内结清”，恒悦公司应当在2017年7月9日前支付工程款1032010.63元（1086326.98元×95%）、在2018年6月19日前将剩余工程款支付完毕，但恒悦公司仅在2018年2月13日前支付工程款50万元、2018年2月13日支付工程款50万元，由于双方对于2018年2月13日前支付的工程款50万元，未能举证证明款项支付的具体时间，故一审法院依法酌定恒悦公司承担532010.63元自2017年7月10日起至2018年2月13日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息14014.05元，32010.63元自2018年2月14日起至2018年6月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息483.49元，86326.98元自2018年6月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息4840.91元、自2019年8月20日至2020年1月22日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，23936.67元自2020年1月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上，一审法院依法判决：一、恒悦公司应于判决生效之日起10日内向***支付工程款23936.67元及利息19338.45元，并承付86326.98元自2019年8月20日起至2020年1月22日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息、23936.67元自2020年1月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由***负担5745元，恒悦公司负担955元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，本院（2019）苏09民终3771号民事判决书中，恒悦公司答辩意见部分载明，“李某因支付案涉工程的工人工资而向恒悦工程公司支取的4万元款项，其虽出具了借条，但理应在其应得工程款中扣减，一审判决未予扣减”，***对恒悦公司的该辩称意见予以认可。

本院认为，恒悦公司将案涉工程木工、瓦工、钢筋工分包给不具备建筑施工企业资质的个人***施工，双方签订的劳务分包合同违反有关法律的禁止性规定，应为无效的合同。但***已按约完成施工任务，案涉工程已经竣工验收合格，故***依法有权要求恒悦公司参照合同约定支付工程款。

关于案涉工程总价款如何确定的问题。经查，***与恒悦公司已经结算，现***提出脚手架变更费用应按55121.44元计算，地坪底层应增加15003.27元，多孔砖变更为标准砖人工费用增加的数额应以鉴定为准，与双方结算确定的内容不符，一审判决根据双方结算情况结合审计情况认定的工程款并无不妥，***并未能举证证明双方之间的结算存在计算差错，故对***提出一审认定的工程款有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于恒悦公司已付款如何认定的问题。经查，***提出其虽出具了100万元的收条，但实际收到96万元，差额4万元应支付给***的下一手实际施工人李某，但恒悦公司未能支付，故仍应支付给***。恒悦公司在（2019）苏09民终3771号中明确付给李某的4万元，李某已经向恒悦公司出具借条，***在该案中对此予以认可。据此，如按***的主张，李某就4万元向恒悦公司出具借条，与***就4万元向恒悦公司出具收条明显矛盾，而***并未提交证据证明其出具的100万元收条中包含向李某付款4万元，故一审认定恒悦公司已付款为100万元并无不妥。

关于（2019）苏09民终3771号民事判决确定的诉讼费用，该案判决***与恒悦公司共同负担案件受理费及鉴定费4187元，一审认定其中一半即2093.5元由***承担，因恒悦公司已经在执行中垫付，故在本案***应得工程款中扣减2093.5元并无不妥。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6700元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘圣磊

审判员　　谢超亮

审判员　　周　陇

二〇二一年八月二十七日

书记员　　施凯钰