广州昊美电力科技有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂11民终923号 上诉人（原审被告）:广州昊美电力科技有限公司，住所地:广东广州市黄浦区南翔二路1号A栋305-307房。 法定代表人:***,该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，该公司员工。 委托诉讼代理人:***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）:***，男，1967年3月20日出生，汉族，住广东省阳春市。 委托诉讼代理人:**，广西君川律师事务所律师。 原审被告:广西新电力投资集团富川供电有限公司，住所地:广西富川瑶族自治县富阳镇凤凰路46号。 法定代表人:**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:**，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，广西宏民律师事务所实习律师。 原审被告:广东**设备资产服务有限公司，住所地:广东省广州市天河区中山大道华景路一号南方通信大厦20-21层。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，该公司员工。 上诉人广州昊美电力科技有限公司（以下简称昊美公司）因与被上诉人***、原审被告广西新电力投资集团富川供电有限公司（以下简称富川供电公司）、广东**设备资产服务有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2022）桂1123民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人昊美公司上诉请求:一、判令依法撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2022）桂1123民初202号民事判决书。二、判令依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审。三、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一审判决未充分尊重双方真实意思自治且认定上诉人昊美公司至今未与业主单位或转包人结算，亦未通过仲裁、司法程序主张权利，在合理期限内怠于行使其权利系事实认定不清，法律适用错误。一、被上诉人***认可2021年02月08日与上诉人昊美公司签订《协议书》，2020年03月11日签订《借条》的真实性，系其真实意思表示。前述《协议书》中约定了附条件的付款承诺，《借条》中亦是被上诉人***自愿承诺:“1.如公司跟本人一直开展合作关系的情况下，借款从施工费用中扣除直至扣满为止；2.如公司跟本人终止合作关系且施工费用不够扣除全部借款的情况下，本人承诺会在一个月内全额归还借款”，但一审法院并未认可上诉人昊美公司与被上诉人***采取司法救济途径前已达成的协议内容，在判决中并未扣除相应借款，也未支持附条件付款承诺，导致上诉人昊美公司被判承担支付工程款人民币38万元及相应利息，有违民事主体意思自治原则。二、《协议书》中约定了附条件的付款承诺，约定尾款人民币28万元定于案涉工程审计结算完毕且上诉人昊美公司收到业主方工程款15个工作日内再向被上诉人***支付，物资退库如有遗失由被上诉人***承担清退与赔偿，但上诉人昊美公司并不存在至今未与业主单位或转包人结算亦未通过仲裁、司法程序主张权利，在合理期限内怠于行使其权利的情形:（一）业主方审计结果显示该项目工程存在以下两个问题:1.物资材料未完成退库手续合计人民币599061.61元（其中涉及被上诉人***的金额系人民币305279.14元）。2.施工费存在被多计人民币362835.22元（其中涉及被上诉人***的金额系人民币204635.43元）。上诉人昊美公司发现此情况与业主方马上积极沟通进行解决，不存在一审民事判决描述:“被告昊美公司至今未与业主单位或转包人结算亦未通过仲裁、司法程序主张权利，在合理期限内怠于行使其权利的情况”。（二）上诉人昊美公司发现以上问题后多次积极主动联系被上诉人***，要求其按要求清退在业主方领用未使用的材料，涉及金额共计人民币305279.14元。但被上诉人***均以各种理由推脱，致使上诉人昊美公司无法顺利与业主方办理结算。上诉人昊美公司未能顺利履行与被上诉人***签定的协议书的内容，责任完全在于被上诉人***。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，望法院予以纠正以维护上诉人昊美公司合法权益。 被上诉人***辩称，一、关于案涉《协议书》付款时间的问题。《协议书》中载明尾款在审计结算后，甲方（昊美公司）收到业主方工程款后15日内支付。在诉前，由北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司对整体工程项目进行结算审核，业主广西新电力投资集团富川供电有限公司和总承包人广东**设备资产服务有限公司对审计公司出具的《结算审核报告》于2021年6月21日签章确认，因此已具备结算条件，但由于上诉人和总承包人的原因怠于结算，因此***有权主张权利。其次，约定的“甲方（昊美公司）收到业主方工程款后15日内支付”这一附条件在客观上永远无法成就，因为，业主与上诉人无合同关系，业主永远不可能向上诉人支付工程款，附无法成就的条件等于没有附加条件，故上诉人主张以附条件的付款承诺主张不支付工程款的抗辩意见不成立。二、关于上诉人主张扣除20万元借款的问题。首先，产生《借条》的基础法律关系并不是基于民间借贷，而是基于因建设工程施工过程中工人因工死亡产生的工伤赔偿法律关系。从上诉人二审提供的证据材料看，工人***因工死亡，该后果所产生的赔偿权利是属于工伤赔偿责任范围。其次，通过分析用工关系，显然上诉人或者总承包人才是用工责任主体。案涉工程总承包人为广东**设备资产服务有限公司，总承包人将业主禁止转包分包的工程内容违法转包分包给上诉人昊美公司，昊美公司又违法分包给被上诉人。在实际用工过程中，工人***的工资都是由上诉人昊美公司或者总承包人广东**设备资产服务有限公司通过公司账户进行工资发放，因此实际用人单位或用工主体应为上诉人昊美公司和总承包人。再次，根据《关于执行若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。综上，***死亡的赔偿责任实际依法是应由上诉人或总承包人承担。虽然，在处理工伤的过程中，由被上诉人***参与签订赔偿协议，这只是上诉人为规避其法律责任的一种外在形式，不代表其不承担责任，也不代表这是终局责任。***虽然出具《借条》但款项实际由上诉人直接支付给***家属，且在借条及协议书中均明确了需要进行保险理赔，而保险理赔的责任主体是由上诉人完成。因此，处理借条中的20万元涉及工伤责任问题和保险理赔问题，一审法院对该问题的处理合法、正确。三、关于上诉人主张的材料退库问题。首先，明确***所涉的材料实际已于2021年6月、7月完成退库，该部分事实上诉人的资料员和项目负责人是清楚的。其次，上诉人二审提交的证据10《台区欠料明细》，依法不属于民诉法规定的证据，只是上诉人的自行绘制的表格，应属于当事人陈述的性质，其应提供由业主仓库出具的有效证据才能确认相应事实。四、双方的结算《协议书》是于2021年2月8日由***与上诉人的项目负责人***签订，实际双方已明确该结算结果包括了所有工人的劳务纠纷，也包括***的赔偿所涉及的20万元，现在上诉人在被起诉后又拿这20万元来主张，显然不讲诚信。按最基本、最正常的逻辑，上诉人是一家正规的公司，如果还需要***在结算结果之外承担借条中的20万元，则上诉人完全可以在结算之前直接扣除，由此可以佐证签订《协议书》时已经对借条中的20万元作出了处理。 原审被告富川供电公司述称，第一，上诉人跟***的法律关系应该定性为劳务关系，而不是案涉工程款合同纠纷。根据合同相对性，发包人就是本案的被上诉人，富川供电公司不是本案适格的被告，上诉人跟***基于其内部的法律关系，应当适用于双方的合同约定。第二，上诉人所列的***资料款未退库金额305279.14元，是上诉人跟***进行单方去核算，与案涉工程是没有直接的法律上的因果关系，也不能证明本案存在约定附条件未成就。案涉工程款应当由被上诉人***退还或者是清退赔偿，这个事实与本案的法律关系不能一并处理，应当另案诉讼解决。第三，本案发生工程纠纷之后，根据**公司的约定，业主跟**公司明确约定，这个工程是不能再次转包或者是发包的。其应当信守双方的约定，若违反的话应当***公司承担其应当承担的违约责任。原审被告富川供电公司不应在本案中受到司法的否定性评价，也就是说在欠付工程款内对本案对***承担给付责任。综上，请二审法院依法判决。 原审被告**公司述称，**公司与原审原告并没有合同关系，要求**公司承担连带责任没有事实和法律依据。**公司不存在相应的过错，对一审判决中认定的事实和适用的法律没有异议。 ***向一审法院起诉请求:1.被告昊美公司给付原告工程款380000元和利息（利息以380000元为基数，自起诉之日起按照一年期贷款市场报价利率标准计算利息，直至债务清偿完毕之日止）；2.被告富川供电公司、被告**公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带给付责任；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2019年7月22日，被告富川供电公司将《富川瑶族自治县2019年第一批农村电网改造升级工程朝东镇蚌贝村配电台区及抄表自动化等51个10KV及以下项目》06标段发包给被告**公司施工建设，合同约定了工程承包范围:建筑工程、安装工程、电气调试工程，相关余物清理工程（折旧工程）及旧材料的回收等。内容包括但不限于:10KV线路、配电台区、0.4KV线路、0.23KV线路、改造一户一表、抄表自动化等工程施工安装调试，旧材料设备回收等工作。同时约定允许分包的专业工程为电气调试部分。 被告**公司又将其承包的工程再分包给被告昊美公司施工，被告昊美公司与原告***签订劳务《借工合作协议》，将部分工程分包给原告***施工。在施工过程中，于2020年03月11日，原告***因施工班组成员***突发疾病身亡且相关赔付费用未及时到位遂向被告昊美公司借款人民币20万元，并在《借条》中自愿承诺:1．如公司跟本人一直开展合作关系的情况下，借款从施工费用中扣除直至扣满为止；2．如公司跟本人终止合作关系且施工费用不够扣除全部借款的情况下，本人承诺会在一个月内全额归还借款；于2021年2月8日被告昊美公司的代表***与原告***签订协议，确认被告昊美公司尚欠原告***剩余全部案涉工程款人民币48万元并约定被告昊美公司于2021年02月11日向原告***支付人民币20万元，尾款人民币28万元定于案涉工程审计结算完毕且被告昊美公司收到业主方工程款15个工作日内再向原告***支付。《协议书》签订后，被告昊美公司已向原告***迳行支付案涉工程款人民币10万元。因被告昊美公司未能按照协议支付工程款，原告***于2022年1月26日向一审法院提起诉讼，要求被告支付工程款38万元。 一审法院认为，被告富川供电公司将《富川瑶族自治县2019年第一批农村电网改造升级工程朝东镇蚌贝村配电台区及抄表自动化等51个10KV及以下项目》06标段发包给被告**公司施工建设，合同约定分包范围限于电气调试部分专业工程；然而被告**公司又将工程转包给被告昊美公司，被告昊美公司再将部分工程分包给原告***，存在转包和违法分包情形，故原告***系实际施工人，其突破合同相对性提起诉讼，于法有据。被告昊美公司与原告***签订劳务《劳务借工合作协议》，将部分工程分包给原告***施工，该协议是双方的真实意思表示，属有效的建设工程分包合同，并非劳务合同；当事人应当按照合同的约定履行。工程完工后，双方签订了结算协议书，确认被告昊美公司欠原告***剩余全部案涉工程款人民币48万元；协议书签订后，被告昊美公司已向原告***迳行支付案涉工程款人民币10万元，故一审法院认定被告昊美公司实欠原告***工程款人民币38万元。对原告要求被告昊美公司支付工程款38万元的诉讼请求，一审法院予以支持。因被告昊美公司未能支付原告工程款，原告主张以38万元为基数，自起诉之日起按照一年期贷款市场报价利率标准计算利息，直至债务清偿完毕之日止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因被告富川供电公司与被告**公司之间、被告**公司与被告昊美公司未进行工程结算，无法确认发包人被告富川供电公司、转包人被告**公司是否欠付建设工程价款的情况，故原告要求被告富川供电公司、被告**公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。对于被告昊美公司原告向其借款20万元应当在本案中予以抵扣的辩驳主张，因原告***不同意抵扣且该借款属于另一法律关系，且涉及工人伤亡赔偿责任问题，其辩驳主张，不予以采信。被告昊美公司可与***协商解决或通过司法程序主张权利。被告昊美公司以结算协议是附条件内容的付款承诺，条件未成就时无须支付剩余工程款的辩驳主张，因本案涉案工程已于2020年就竣工验收，被告昊美公司至今未与业主单位或转包人结算，亦未通过仲裁、司法程序主张权利，在合理期限内怠于行使其权利，导致原告利益受损，故被告昊美公司的辩驳主张，不予以采信。综上，原告的诉讼请求部分有理。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条的规定，判决:一、被告昊美公司在本判决生效之日起十日内向原告原告***支付工程款38万元及利息（利息以38万元为基数，自2022年1月26日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，直至债务清偿完毕之日止）。二、驳回原告***要求被告富川供电公司、被告**公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带给付责任。一审案件受理费3500元（原告***已预交），由被告昊美公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提交的《台区欠料明细》系上诉人单方制作，没有***的签名认可，也无其他材料佐证，本院对该份证据不予采信。综合全案证据和当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，***与上诉人昊美公司以签订《劳务借工合作协议》形式，将案涉工程转包给没有资质的实际施工人***施工，该协议属违法转包合同，因违反法律强制性规定而无效。一审认定《劳务借工合作协议》有效不当，本院予以纠正。但***已全面履行了案涉工程的施工建设义务，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，现涉案工程已经竣工验收合格，***据此向上诉人昊美公司主张工程款支付责任，理据充分，应予支持。2021年2月8日双方签订的《协议书》，是对双方具有结算效力的协议，亦是上诉人应支付被上诉人工程款数额的确认，双方方均应按诚实信用原则予以履行，一审据此判决上诉人昊美公司向被上诉人***支付所欠工程款38万元及利息，合法有据，本院予以维持。作为实际施工人，被上诉人不是涉案工程审计结算的主体，涉案工程是是否完成最终审计，上诉人是否收到业主方的工程款不是上诉人拖欠工程款的充分理由。故上诉人提出涉案工程还未审计结算，涉案工程款支付条件未成就的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于《借条》中约定的20万元应否在本案中抵扣的问题。该借条涉及工人伤亡赔偿责任问题，与本案不属于同一法律关系，***亦不同意在本案中抵扣，一审法院对昊美公司提出的该20万元应在本案中抵扣的主张不予采信正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人昊美公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律部分不当，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》三百三十二条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元（上诉人已预交），由上诉人广州昊美电力科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***