某某*海洋钢结构有限公司、山东某某电力设备制造有限公司等民间借贷纠纷民事再审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁06民再150号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：*****海洋钢结构有限公司，住所地山东省烟台市**经济开发区昆明路东。 法定代表人：逢承富，经理。 委托诉讼代理人：王**，山东同***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东同***事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东**电力设备制造有限公司，住所地山东省烟台市**区南关路1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。 一审被告：山东坤鑫钢结构有限公司，住所地山东省烟台市**经济开发区昆明路529号。 诉讼代表人：**大，山东亚信资产清算有限公司（山东坤鑫钢结构有限公司破产管理人）法定代表人。 委托诉讼代理人：**，山东亚信资产清算有限公司职工。 一审被告：烟台鹏浩新材料科技有限公司，住所地山东省烟台市**区***镇***村东。 法定代表人：**，总经理。 一审被告：**，男，1966年4月22日出生，汉族，住山东省烟台市**区。 再审申请人*****海洋钢结构有限公司（以下简称鑫**公司）因与被申请人山东**电力设备制造有限公司（以下简称**电力公司）及一审被告山东坤鑫钢结构有限公司（以下***鑫公司）、烟台鹏浩新材料科技有限公司（以下简称鹏浩公司）、**民间借贷纠纷一案，不服本院（2021）鲁06民终6649号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年9月30日作出（2022）**申7592号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鑫**公司的委托诉讼代理人***、王**，被申请人**电力公司的委托诉讼代理人***及一审被告坤鑫公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。一审被告鹏浩公司、**经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 鑫**公司申请再审称，1、鑫**公司向**电力公司承担反担保责任的基础是两份《担保函》是真实并合法有效的。原审过程中，**电力公司提供的2016年8月23日和2016年8月25日两份《担保函》的真实性均未得到确认，二审法院通过“倒推”鑫**公司时任法定代表人及股东并通过**、***的事后追认便认可上述两份《担保函》的效力，进而认定鑫**公司应对**电力公司承担反担保责任明显违背事实。2016年8月23日的《担保函》的主要内容显示，鑫**公司只为（**农商）流借字（2016）年第0107049号保证合同提供反担保，该笔借款因借新还旧已清偿，**电力公司担保责任免除，鑫**公司反担保责任随之免除。对于2017年的借款，鑫**公司未提供反担保，不应承担反担保责任。**电力公司与**、***恶意串通伪造第二份《担保函》，设定跨年预期的担保函，因担保合同、反担保合同是主合同的从合同，主合同还没有产生，从合同不能先行独立存在，故即使2016年8月25日的担保函存在，也是无效的。2、原审法院认定鑫**公司承担连带清偿责任，适用法律错误。鑫**公司即使承担反担保责任，其份额也应在**电力公司承担保证责任的份额之内。3、原审法院鉴定程序严重违法。鑫**公司一审申请对两份担保函进行鉴定，原审法院对依法调取的相关鉴定比对材料，在**电力公司无正当理由提出异议情况下未向鉴定机构提交，导致鉴定机构不予鉴定。且本案除比对鉴定材料的问题外，鑫**公司还申请鉴定印章真伪，对印章真伪的鉴定不存在任何障碍，而一审法院却没有继续推进鉴定程序，导致本案关键事实没有查清。二审中，鑫**公司再次申请对两份担保函进行鉴定，二审法院不予准许，损害了鑫**公司的合法权益。综上，请求撤销（2021）鲁06民终6649号民事判决，改判驳回**电力公司对鑫**公司的诉讼请求或发回重审。 **电力公司辩称，一、鑫**公司主张2016年8月25日《担保函》系为诉讼而伪造的证据，与客观事实不符，没有任何证据支持。本案虽出现了2016年8月23日、2016年8月25日两份《担保函》，但两份担保函的出具均系鑫**公司向**电力公司出具，系真实意思表示。一审中**电力公司已经释明了存在两份担保函的原因，解释原因客观、属实。鑫**公司称2016年8月25日的担保函系**电力公司在一审第一次开庭后专门为应对本案诉讼与**及***共同串通伪造，纯属污蔑，也未提供证据证明。2016年8月25日的《担保函》合法有效。该担保函系鑫**公司股东**、***一致确认后出具的，符合公司对外担保的法律规定，担保真实、合法。担保函中明确了针对**电力公司对借款人贷款行为、以及对该笔贷款的借新还旧、展期等保证行为均提供反担保。鑫**公司主张该反担保的“借新还旧”的主合同未产生，作为反担保的从合同不成立，这一主张于法无据。鑫**公司承诺为借新还旧的保证提供反担保的行为，不违反法律、法规的强制性规定，并且，该反担保所担保的债权是明确的、特定的。此外，根据原《担保法解释》第22条(民法典第685条第2款)，反担保的债权人(即**电力公司)对反担保人(即鑫**公司)提供的此种形式的《担保函》是接受的、无异议的，保证合同成立。**电力公司依保证合同代借款人偿还了贷款，有权向反担保人鑫**公司追偿。二、(2021)鲁06民终6649号民事判决裁判鑫**公司承担连带清偿责任合法、准确。反担保是对担保人履行担保义务后所取得对债务人的追偿权的担保，只要担保人履行了担保义务，即可向反担保人求偿。《担保函》明确了反担保人(鑫**公司)提供保证的方式为连带责任担保，担保的范围为全部债权，包括但不限于应承担的债务本息、违约金、损害赔偿金和**电力公司为实现债权产生的费用。**电力公司诉请要求债务人、鑫**公司提供连带清偿责任，于法有据。鑫**公司在一、二审诉讼中，均出庭应诉但未提出该项抗辩，系对自身诉讼权利的放弃，鑫**公司的该项请求，不应作为审查范围。三、(2021)鲁06民终6649号民事判决程序合法。本案一审中，鑫**公司提交了调取证据申请书，一审法院依法向恒丰银行**支行贷款档案中调取了相关贷款合同的复印件。原件经恒丰银行工作人员释明，无法向法院提供。一审法院针对鑫**公司的申请，进行了证据的调查、收集，不存在鑫**公司申请事由中主张的未调查取证的事实。鑫**公司在一审中提出鉴定申请，但根据鉴定机构广东南天司法鉴定所的鉴定要求，鑫**公司应提供符合要求的鉴定样本方能受理鉴定。***浩公司未能向法院提供样本原件，第一次鉴定被退回。鉴定被退回后，一审法院再次委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心回复称鉴定内容超出其鉴定范围，仅能就印章的真伪做鉴定。***浩公司未能就鉴定事项作出调整变更，故第二次鉴定未能推进，过错不在一审法院。二审中，鑫**公司再次申请鉴定，不符合法律程序。鑫**公司在一审诉讼中因自身原因造成无法启动鉴定，二审中无权再次申请鉴定。二审法院不予准许其鉴定申请，程序合法。综上，请求驳回鑫**公司的再审请求。 **电力公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫**公司及坤鑫公司、鹏浩公司、**共同偿还**电力公司代偿的坤鑫公司名下贷款本息人民币600万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自**电力公司还款起至支付止的利息；2.本案诉讼费及其他一切费用***浩公司及坤鑫公司、鹏浩公司、**共同承担。 一审法院认定的事实：2015年8月19日鑫汇公司为经营需要自**市农村信用合作联社贷款500万元，双方签订(**农信)流借字(2015)年第0107049号流动资金借款合同，借款期限为一年。同日，**电力公司、***与**作为连带责任保证人与**市农村信用合作联社签订(**农信)保字(2015)年第0107049号保证合同，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2016年8月18日，鑫汇公司与**农商行签订(**农商)流借字(2016)年第0107049号流动资金借款合同，借款500万元，借款用途为购钢板、H型钢，借款期限至2017年8月17日止。同日，**电力公司、***与**作为连带责任保证人与**农商行签订(**农商)保字(2016)年第0107049号保证合同，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2017年6月22日，鑫汇公司变更登记为本案坤鑫公司。2017年9月30日，坤鑫公司与**农商行签订(**农商)流借字(2017)年第0107048号流动资金借款合同，借款499.8万元，借款用途为借新还旧，借款期限至2018年9月29日止，同日**电力公司、***、**作为连带责任保证人与**农商行签订：(**农商)保字(2017)年第0107048号保证合同，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 坤鑫公司在借款到期后，未能按约偿还借款。2020年2月28日，**农商行与***公司签订(**)农商债转字(2020)第(2)号债权转让协议，约定：**农商行将依法享有的坤鑫公司1笔债权(及其从权利)转让给***公司，不良债权的转让价格为596万元。同日，双方办理了不良贷款债权凭证交接清单，包括：1、编号为066074819的贷转存凭证原件。2、编号为906C0000171176授权通知书原件。3、编号为(**农商)流借字(2017)年第0107048号的流动资金借款合同原件。4、编号为(**农商)保字(2017)年第0107048号的保证合同原件交付给***公司。**农商行向**电力公司及***出具债权转让通知书，通知已将该笔债权转让给***公司，二人向该公司履行该笔债权。2020年3月2日，**电力公司与***公司签订协议书，约定：坤鑫公司无还款能力，**电力公司愿履行担保责任，截止到本协议签订之日，所担保的债权本息已逾600万元，同意履行600万元担保责任，用**电力公司对***公司享有的600万元债权抵顶担保责任的履行，抵顶后双方之间互负的债权债务一次性完结。 2016年8月8日，**电力公司作为甲方、鑫汇公司作为乙方、鹏浩公司作为丙方签订三方协议书，约定：甲方为乙方贷款提供担保，乙方、丙方同意将丙方位于*****工业园的土地、房产抵押给甲方作为反担保措施，用于化解甲方风险。甲方为乙方做贷款担保期限为一年。贷款到期后，乙方无条件归还全部本金，甲方不再为乙方继续提供担保。如到期后因乙方原因不能按期还款，甲方有权处置乙方提供反担保抵押的丙方资产用以归还银行贷款，丙方无任何理由拒绝。该三方协议书加盖三方公司印章，三方法定代表人签字。 2016年8月23日，鑫**公司作为担保人出具担保函，承诺：鑫汇公司在**农商行贷款人民币500万元，**电力公司为其提供担保，并签署(**农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同。担保人鑫**公司系***、**出资设立、鑫汇公司投资建设。担保人自愿出具本担保函，以担保人的土地、厂房、设备等公司资产，为**电力公司的银行贷款担保行为提供反担保。承担保证的方式为连带责任保证，责任范围包括但不限于应承担的债务及利息、违约金、损害赔偿金和**电力公司实现债权的费用等。并承诺：在鑫汇公司不履行到期债务或约定的其它实现担保权的情形时，**电力公司可能优先要求担保人承担连带责任保证，担保人不得以存在其他担保为由进行抗辩。保证期间为主债务履行期届满之日起五年。该担保函下方加盖鑫**公司印章。2016年8月25日，鑫**公司又出具一份担保函，承诺：1、**电力公司为鑫汇公司在**农商行的借款提供担保，为化解风险，担保人自愿出具本担保函，为**电力公司的保证行为提供担保。2、担保人承担担保的方式为连带责任保证，责任范围包括但不限于应承担的债务本息、违约金、损害赔偿金和**电力公司实现债权产生的律师费、诉讼费、诉讼保全担保费用等。3、保证人**电力公司为鑫汇公司借款展期、借新还旧等行为继续提供保证的，担保人亦自愿继续向**电力公司履行担保责任。4、保证期间从**电力公司履行担保责任之日起五年。 另查明，坤鑫公司、鹏浩公司、鑫**公司均系**与***二人作为发起人成立的有限责任公司。鑫**公司2017年7月31日前由**和***共同经营，之后法定代表人由**变更登记为迟耀响，于2019年9月26日变更登记为***，于2020年1月13日变更登记为逢承富。坤鑫公司因无力清偿到期债务，于2020年10月12日被烟台市**区人民法院受理破产清算，2020年10月27日指定山东亚信资产清算有限公司担任坤鑫公司管理人。**电力公司于2021年1月28日向管理人申报债权，其中即包含本案诉争的该笔债权。山东亚信资产清算有限公司对该笔债权已经确认，并申请**区人民法院对该笔债权进行确认。 **电力公司主张因坤鑫公司无力清偿债务，**电力公司履行了担保责任代替坤鑫公司偿还银行借款，**作为该贷款的连带责任保证人之一，鹏浩公司、鑫**公司作为反担保人均应负担保责任。**、鹏浩公司认可**电力公司主张，同意连带偿还**电力公司贷款本息。鑫**公司不同意偿还。经一审法院查明，双方争执问题如下：1、债权转让未通知债务人时保证人代为履行的效力问题。鑫**公司主张***公司从**农商行受让本案债权，仅通知了**电力公司及**电力公司的法定代表人***。***公司与**电力公司在债权债务抵顶的《协议书》中，约定***公司将其受让**农商行的债权抵顶给**电力公司，而**电力公司从***公司受让债权后，该双方均未按法律规定履行债权再次转让的通知义务，起诉前未通知债务人，债务人或被诉方有权提出抗辩，**电力公司未履行通知义务，不具有原告主体资格，应驳回起诉。2、鑫**公司应否继续为**电力公司的担保行为提供反担保的问题。鑫**公司称只为(**农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同提供反担保，对于该笔债权的担保期限是五年，该笔借款因借新还旧已清偿，**电力公司担保责任已免除，鑫**公司反担保责任随之免除，该五年担保期限终结。对于2017年的借款，鑫**公司未提供反担保，不应承担反担保责任。鑫**公司对2016年8月23日、8月25日出具的两份担保函的真实性均有异议，申请对以下事项进行鉴定：(1)对于该两份担保函加盖印章真伪进行鉴定；(2)两份担保函的打印文字以及所盖印章的形成时间进行比对鉴定；(3)对打印纸张氧化程度与标注时间是否吻合进行比对鉴定。一审法院依据鑫**公司的申请依法进行委托鉴定，因鉴定机构鉴定时需要比对样本，一审法院又依鑫**公司申请调取其于2016年8月16日与恒丰银行**支行签订的合同编号为恒银烟44个最高抵字2016年第36号《个人借款最高额抵押合同》及抵押物清单、营业执照副本等比对材料，并组织双方当事人对比对材料进行质证。**电力公司以上述证据为复印件、抵押合同上的时间不靠谱、不认可为由，不同意将上述材料作为比对材料。鉴定机构因此将鑫**公司的鉴定申请退回。3、其他保证人和反担保人应否承担责任及承担责任的份额问题。鑫**公司主张***公司从**农商行受让的债权是(**农商)流借字(2017)年第0107048号流动资金借款合同项下的债权权益及担保权益，而**电力公司在该笔原始银行债权中是保证人的身份，**电力公司并未在银行债权转让前履行保证人的保证义务，其身份属于承担连带责任保证的债务人。而**电力公司在从***公司通过债权债务抵顶方式获得本案债权后，其又变成了受让债权的主体，即变成了债权人，存在身份差异而导致的法律责任竞合的问题。也就是说，**电力公司可以向真正债务人坤鑫公司主张权利，但**电力公司向其他保证人或其认为的反担保人主张权利时，应首先证明其承担了或者履行了自己应承担的担保责任，同时就其他担保人应分担的担保责任或反担保责任份额进行主张，而不能要求其他保证人或反担保人承担全部责任。对于**电力公司法定代表人***应承担的保证责任问题，亦应确定分担份额，而不能因**电力公司不起诉免除其应分担的份额。 一审法院认为，2015年8月19日，坤鑫公司自**市农村信用合作联社贷款500万元，由**电力公司、***、**为该笔贷款提供连带责任保证。2016年8月18日到期后，坤鑫公司又与**市农村信用合作联社签订借款合同，仍由**电力公司、***、**提供连带责任保证。到期后，坤鑫公司与**农商行又签订借款合同，借款用途为借新还旧，该笔贷款仍由**电力公司、***、**提供连带责任保证。到期后，坤鑫公司未能偿还上述银行贷款，**农商行将该笔债权转让给***公司，**电力公司偿还了该笔借款本息共计600万元。上述事实，一审法院依法予以确认。***公司受让该笔债权后，**电力公司作为保证人依约偿还给***公司上述借款，**电力公司的还款行为是基于其保证人的身份而履行的保证责任，而非鑫**公司所称的债权再次转让。 **电力公司作为连带责任保证人代坤鑫公司偿还借款本金及利息600万元后，依法享有要求借款人坤鑫公司偿还代偿款项600万元及后续产生的利息的权利。对于**电力公司主张的利息，应以代偿款600万元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部款项之日止。现因坤鑫公司已进入破产清算程序，故在本案中仅对坤鑫公司应清偿的债权予以确认。**电力公司向坤鑫公司不能追偿的部分，负有向其他连带责任保证人追偿的权利，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案担保合同中，各保证人未明确约定保证比例，故应当平均分担。保证合同中三位保证人，每人份额应为三分之一。**电力公司有权针对向坤鑫公司不能追偿的部分，要求**承担三分之一的清偿责任。**作为借款保证人，其自愿对**电力公司已清偿部分承担连带还款责任，同意偿还**电力公司贷款本息，是对自身权利的处分，一审法院依法予以认可。鹏浩公司在庭审中亦自愿同意承担连带还款责任，一审法院也予认可。 鑫**公司于2016年8月23日、8月25日向**电力公司出具两份担保函，自愿承担连带责任保证，该担保函系鑫**公司对**电力公司的反担保。根据我国法律中反担保的规定，**电力公司有权要求鑫**公司对其代偿款项及后续利息承担连带清偿责任。而该两份担保函出具时，**担任鑫**公司、坤鑫公司、鹏浩公司的法定代表人，***亦为上述三家公司的股东。***在庭审中对鑫**公司向**电力公司提供连带责任保证的事实予以认可，对两份担保函的真实性予以认可，并认可当时鑫**公司的印章由其加盖。鑫**公司虽对该两份担保函提出异议，因一审法院委托的鉴定机构将**电力公司的鉴定申请退回，故一审法院对鑫**公司的异议无法支持。鑫**公司在公司股东及法定代表人变更后，亦不能免除其应承担的相应责任。而即使存在鑫**公司所述的事后伪造的情况，在不足以认定公章为虚假的情况下，鑫**公司也应承担加盖印章的空白文书所导致的风险和法律责任。故鑫**公司对**电力公司已清偿数额及利息负有连带清偿责任。 综上，**电力公司履行保证责任代坤鑫公司偿还到期债务600万元，坤鑫公司对该债权予以确认，鹏浩公司、**、鑫**公司对**电力公司已清偿款项及本息应承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、原《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东**电力设备制造有限公司对山东坤鑫钢结构有限公司享有到期债权600万元；二、烟台鹏浩新材料科技有限公司、**、*****海洋钢结构有限公司对上述债权承担连带清偿责任，并承担自2020年8月19日起至实际付清之日止的利息(以600万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费53800元(山东**电力设备制造有限公司预交26900元)由烟台鹏浩新材料科技有限公司、**、*****海洋钢结构有限公司共同负担。 鑫**公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**电力公司的起诉或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由**电力公司承担。事实和理由： 一、一审法院认定事实错误，分析意见错误。(一)一审判决实际认定了**电力公司诉讼主体资格，又单纯从一审被告自认出发，未严格审查诉讼请求的合法性，存在违背法律规定认定诉讼主体及判决结果的错误。 1、**电力公司无诉讼主体资格，应依法驳回**电力公司的起诉。一审未对**电力公司的诉讼主体资格问题作任何分析意见。***公司从**农商行受让的本案债权，未全面履行法律规定的债权转让通知义务，**农商行仅通知了其认为应该通知的**电力公司及其法定代表人***，未通知**及鹏浩公司。另，***公司与**电力公司在关于双方间债权债务抵顶的《协议书》中，约定**电力公司以其对***公司享有的600万债权抵顶其担保责任的履行，抵顶后，**电力公司相当于完成了对***公司受让**农商行债权的担保责任，**电力公司在起诉前同样应通知受让债权的担保人**及鹏浩公司，同时应通知其认为应该承担反担保责任的鑫**公司，而其在起诉前均没有通知，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权的转让行为对**、鹏浩公司及鑫**公司并不发生效力，**电力公司不具有诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。2、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的；债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。**电力公司已经向破产管理人提出了债权申报，现坤鑫公司破产程序尚未终结，**电力公司无权要求**、鹏浩公司、鑫**公司承担保证或反担保责任，且破产管理人已经在**电力公司申报债权时进行了债权确认，也无需法院再行确认，所以应驳回**电力公司的起诉。 (二)**电力公司一审诉讼请求违背担保法的规定。**、鹏浩公司认可**电力公司全部诉讼请求，这从侧面显示出债务人及其法定代表人**、股东***与**电力公司存在恶意串通，损害包括鹏浩公司、鑫**公司及其股东、两公司其他债权人利益的情况，依法是无效的，不应支持。 1、一审法院判决**承担连带清偿责任是错误的。***公司从**农商行受让的债权是(**农商)流借字(2017)年第0107048号流动资金借款合同项下的债权权益及担保权益，而**电力公司在该笔原始债权中是保证人的身份，**电力公司并未在银行债权转让前履行保证义务，根据《保证合同》的约定，**电力公司及其法定代表人及**身份均属于承担连带责任保证的债务人。而**电力公司在从***公司通过债权债务抵顶方式承担担保责任后，**电力公司可以向债务人坤鑫公司主张权利，在**电力公司向其他保证人主张权利时，仅应就其他担保人各自应当承担的保证责任份额进行主张，而不能要求其他保证人承担全部担保责任，即使**的代理人事后愿意背负全部担保之债，也不应支持，因为**法院诸多生效判决及执行案卷显示**已背负巨额个人债务，对于**的其他债权人的利益会造成实际性损害。2、对***应承担的保证责任，应确定分担份额，而不能因***系**电力公司的法定代表人而免除其个人的担保责任，摊派在其他保证人身上。3、**电力公司对鹏浩公司的诉讼请求是无效的，一审法院认定鹏浩公司应对**电力公司对坤鑫公司600万债权承担连带清偿责任错误。 2016年8月8日，**电力公司与鑫汇公司及鹏浩公司签订的《协议书》约定：鹏浩公司以其土地、房产作为抵押，向**电力公司提供反担保。反担保的债权是2016年在**农商行的贷款，而非**电力公司主张的2017年的贷款债权。而且在该协议书中约定的仅仅是土地、房产的抵押反担保，并非一审法院认定的对全部债权承担连带保证责任。鹏浩公司的土地、房产的抵押作为反担保措施，并未按照担保法的规定办理抵押担保登记，依法属于无效抵押反担保、鹏浩公司因抵押反担保无效，因而无需承担任何担保责任。同时，其原来所承担的抵押反担保责任是针对2016年的贷款，在2017年“借旧还新”贷款中，并未重新签订抵押反担保协议，更未办理任何抵押登记，不应承担任何法律责任。因此，一审法院认定的应由鹏浩公司对**电力公司对坤鑫公司600万债权承担连带清偿责任是错误的，不应支持。即使是鹏浩公司的代理人事后愿意背负全部反担保之债，也是不应支持的，因为**法院诸多生效判决及执行案卷显示鹏浩公司已背负巨额公司债务，对于鹏浩公司的其他债权人的利益会造成实际性损害。 4、一审法院判决鑫**公司应承担连带清偿责任错误。鑫**公司即使承担也是承担**电力公司应承担担保份额责任的反担保责任，而不是对整个债权承担连带清偿责任。**电力公司取得的只是债权清偿后的对其他担保人的追偿权和对反担保人的基于有效反担保合同承担的份额反担保责任的诉求。一审认定鑫**公司应对**电力公司对坤鑫公司600万债权承担连带清偿责任的依据是2016年8月23日和2016年8月25日两份《担保函》，而该两份《担保函》真实性并未得到确认，未得到鉴定结论或有效确认，且鑫**公司有异议。一审法院认定本案关键事实和证据存在瑕疵，且对该两份证据的审核、分析意见错误。 (1)在第一次庭审过程中，**电力公司向法庭提供2016年8月23日的《担保函》，该《担保函》的主要内容为鑫**公司为**电力公司向鑫汇公司在**农商行贷款担保提供反担保，该担保的借款保证合同号为(**农商)流借字(2016)年第0107049号。鑫**公司对该份证据的一审质证意见是：因为提供复印件，对真实性有异议，同时认为该证据不能证实**电力公司所主张的其代偿的2017年农商行贷款，鑫**公司不应承担反担保责任。因为该证据显示，鑫**公司只为(**农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同提供反担保，对于该笔债权的担保期限是五年，该笔借款因借新还旧已清偿，**电力公司担保责任免除，鑫**公司反担保责任随之免除，该五年担保期限终结。对于2017年的借款，鑫**公司未提供反担保，不应承担反担保责任。 此时，**电力公司及坤鑫公司代理人，并未提出异议或反驳意见，并未提出有为该笔贷款包括借新还旧也提供反担保的任何意思表示，更未提出有其他任何证据。***反驳称：**、***在2017年7月转让给鑫**公司股权时并未告知其股权转让情况，**电力公司在提供2017年坤鑫公司贷款担保时并不知情，没有通知**电力公司，**电力公司及法人认为，鑫**公司涉嫌恶意转移股权，逃避债务。以此说明，鑫**公司在股权转让后(2017年7月31日)再没有为其进行反担保进行解释，但**电力公司法人***认为与**，***有关所有的资产及其投资的公司，包括私有资产，公司资产都应当承担**电力公司为其偿还贷款本息的责任。而在20天后，第二次开庭庭审最后阶段，**电力公司又向法庭提供了标注为2016年8月25日的担保函，该担保函中“明确”标注：作为保证人的**电力公司为鑫汇公司借款展期、借新还旧等行为继续提供保证的，作为反担保人的鑫**公司亦自愿继续向**电力公司履行反担保责任，而且将反担保保证期限从原来的“主债务履行期届满之日起五年”篡改为“从**电力公司履行担保责任之日起五年”，2016年8月23日和2016年8月25日依次“改良”的两份《担保函》明显是为应对诉讼和第一次庭审的被动局面应运而生的。 2016年8月25日的《担保函》**电力公司在首次庭审中没有提交，说明**电力公司是在首次开庭，鑫**公司提出异议后，对于借新还旧没有提供反担保这个情况，事后与**及其代理人***串通伪造的证据，通过**电力公司第一次庭审陈述可以看出，鑫**公司在股东或者法人变更后，**和***作为原股东没有告诉**电力公司股东及法人代表变动的信息，在**电力公司提供了2017年保证后，**，***才告知**电力公司股权已经转让，无法再盖章提供反担保，所以**电力公司包括法人代表，对于**，***，鑫汇公司存在不满。鑫**公司对**电力公司陆续提交的该两份证据的真实性、合理性的怀疑，同时也印证了**、鹏浩公司的代理人***为何要自认承担全部的担保责任和本来是无效抵押担保还要改为愿意承担连带责任保证的、恶意串通损害鑫**公司及其他债权人利益的真实目的。为何在2016年8月23日签订第一份《担保函》后，在2天后又签订第二份《担保函》?**电力公司代理人在一审庭审时的解释是：在签订第一份《担保函》后，找法律人士看了有问题，所以改了。为什么**电力公司起诉时第一次庭审不提交2016年8月25日的《担保函》，而仅提交了2016年8月23日《担保函》，**电力公司代理人无法作出合理解释。可见，第二份担保函明显是在第一次开庭后恶意串通伪造的，因为2017年7月31日以后，鑫**公司在股权转让变更后，新股东掌握了鑫**公司公司的印章，无法也不愿意再为**电力公司提供反担保，所以，**电力公司与**及债务人股东***(代理人)恶意串通伪造(或者可能利用之前加盖的空白印章与**电力公司共同伪造)第二份《担保函》时，不能把时间写在2017年7月31日以后，为了提前时间写在了2016年8月25日，又为了关联(**农商)流借字(2017)年第0107048号贷款，又在《担保函》内容中加上了“为借款展期、借新还旧等行为继续提供保证”的内容，而当时只是确定(**农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同的反担保，根本不涉及未确定的或者未有可能发生的后续展期或借新还旧贷款，而且此时设定跨年预期的《担保函》，这种反担保也是无效的，因为，担保合同、反担保合同的性质属于从合同，只有依附于主合同才能有效存在，主合同还没有产生(借新还旧属于新设贷款)，从合同自然不能先行独立存在，只有主合同成立以后，才能设立担保或者反担保的从合同。而该反担保区别于最高额保证合同，所以，即使是2016年8月25日的《担保函》是真实的，也是无效的。同时，在一审庭审时，鑫**公司对该两份2016年8月23日和8月25日的《担保函》真实性有异议，认为该些证据涉嫌伪造，申请法院对该份证据的印章真伪，文本打印时间及印章加盖时间及纸张新旧程度进行鉴定，而一审法院在后续的鉴定提交程序和推进程序却存在严重问题。(2)一审法院认为，鑫**公司在公司股东及法定代表人变更后，亦不能免除其应承担的相应责任。即使存在鑫**公司所述的事后伪造的情况，在不足以认定公章为虚假的情况下，鑫**公司也应承担加盖印章的空白文书所导致的风险和法律责任，这一认定和分析意见是错误的。关键的事实是2017年7月31***浩公司股东变更以后，没有再提供任何形式的反担保，2016年8月23日和8月25日的《担保函》均是**电力公司与原审**及债务人股东***(代理人)恶意串通伪造。这不是涉及鑫**公司公司管理的问题，而是他人恶意伪造《担保函》意图使鑫**公司遭受恶意追加的担保责任的问题，这种行为等同于诈骗，是涉嫌违法犯罪行为，该后果不应有鑫**公司承担，这种恶意虚构的反担保也是无效的。二、一审法院适用法律错误。一审法院应适用的法律及司法解释的规定：(一)《中华人民共和国担保法》1、第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。2、第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。(二)《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》：第四十四条：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 三、一审法院程序违法。 (一)一审法院鉴定提交程序和推进程序违法：因**电力公司在第二次庭审时，提交了其与**及***恶意串通事后伪造的2016年8月25日的《担保函》，在一审第二次庭审后，鑫**公司向一审法院递交了鉴定申请。而一审法院在第二次庭审后，却以**电力公司对法院依法从恒丰银行**支行贷款档案中调取的具有真实性、客观性、准确性的贷款资料，这一鉴定比对材料单方无正当理由的异议，没有向鉴定机构提交，导致鉴定机构因无鉴定比对材料不予鉴定(广东南天司法鉴定所2021年3月29日出具的《司法鉴定材料审查结果通知》(流水号19632号)中不能受理或退案的理由：缺少同时期比对样本的回复意见)，这完全是**电力公司恶意否认客观性证据，一审法院主审法官没有客观审核、正确采纳证据，导致存在鉴定程序上的严重瑕疵。一审法官审核认定证据错误。且本案除比对鉴定材料的问题外，鑫**公司还申请鉴定印章真伪，对于印章真伪的鉴定，不存在任何鉴定障碍，而一审主审法官却没有继续推进鉴定程序，导致本案关键事实无法查清，一审关于鉴定的程序严重违法。 (二)一审通知开庭程序违法。1、一审法院在判决中表述鑫**公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不符合事实，鑫**公司参加了前两次庭审，第三次庭审，一审主审法官通知不合法，导致鑫**公司代理人无法按时开庭，却违法执意开庭，其庭审通知开庭程序违法，且在第三次庭审笔录中表述的电子送达依法不具有送达效力。鑫**公司并未向一审法院出具同意电子送达的《送达地址确认书》，一审法院不应采取电子送达方式对鑫**公司进行送达，若一审法院临时决定采取电子送达方式也应及时、有效通知鑫**公司或其委托诉讼代理人，***浩公司代理人事后查询手机得知，一审法院仅在2021年4月9日中午11.08短信发送到代理人手机，并未进行电话确认，也未在信息系统查看代理人是否点开该短信内容的链接，鑫**公司代理人因工作繁忙并不知道也未能查看到该条通知及内容。在通知开庭时间已过，一审法院于2021年4月12日14：11又发送了一条短信，这时一审主审法官才让书记员电话联系鑫**公司代理人，鑫**公司代理人因外出办事，时间上有冲突，案卷又不在身边，申请另行择期开庭，一审法院主审法官不顾民事诉讼法程序上面的规定，拒绝承认失误，执意开庭。2、《民事诉讼法》第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点。一审法院在鑫**公司并未向一审法院出具同意电子送达确认书的情况下，首次以电子送达方式通知代理人开庭的时间是2021年4月9日中午11：08，按照民事诉讼法的相关规定开庭时间至少应当安排在2021年4月13日以后，一审法院未提前三日通知当事人及其他诉讼代理人，执意在2021年4月12日14：00安排开庭，鑫**公司及委托诉讼代理人的诉讼权利未得到有效保障，属于通知和开庭程序严重违法。对于以上一审法院违规通知开庭的情况，包括对鉴定提交程序和推进程序的违规情况，鑫**公司在一审第三次庭审后以书面形式反馈给了一审法院，并提请一审法院另行委托、选择其他有资质的鉴定机构，继续完成对本案关键证据的鉴定程序，而一审法院主审法官未作任何回复和更正，即行判决。鑫**公司提请二审法官在一审案卷中查找是否有2021年4月16***浩公司提交给一审法院的《关于对烟台市**区人民法院2021.4.12庭审程序的异议及庭审中出示证据的质证意见》的书面材料及内容，并予以核对。 综上，一审判决认定事实错误、分析意见错误、适用法律错误、程序违法、判决结果错误，请二审法院依法审理，撤销一审判决，依法改判驳回**电力公司的起诉或发回重审。 **电力公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决应予维持。鑫**公司所述上诉理由不成立。一、**电力公司具备诉讼主体资格。**电力公司系债务人坤鑫公司的连带保证人。2020年2月28日坤鑫公司的债权人**农商行将该笔债权拍卖转让给***公司。2020年3月2日，**电力公司以连带保证人的身份向新债权人***公司履行了保证责任，双方达成书面《协议书》。协议书中约定以双方互付的到期债务相互抵顶，即：双方行使了抵销权，互负债务消灭。**电力公司以抵销权的方式代债务人坤鑫公司向债权人***公司履行了保证责任，而非**电力公司从债权人***公司受让了案涉债权。**电力公司履行保证责任后，当然有权要求债务人及反担保人共同向**电力公司承担连带还款义务。二、**电力公司向债务人的破产管理人申报债权，不影响本案向各反担保人诉求承担担保责任。旧担保法司法解释第四十四条的规定，并没有禁止债权人在向人民法院申报债权的同时向保证人主张权利。2021年1月1日新担保法司法解释实施，新担保法司法解释第二十三条对旧担保法司法解释四十四条进行了修订，明确规定：人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。故本案起诉立案符合法律规定。三、一审判决依据《担保函》认定各反担保人应承担连带保证责任，依据的证据真实有效。鑫**公司抗辩称《担保函》系伪造、虚假证据，未能提供相反证据证明。本案虽出现了2016年8月23日、2016年8月25日两份《担保函》，但两份担保函的出具均系鑫**公司向**电力公司出具。一审中**电力公司已经释明了存在两份担保函的原因，解释事由客观真实。鑫**公司称2016年8月25日的担保函系**电力公司在一审第一次开庭后专门为应对本案诉讼伪造的，未提供证据证明。一审判决在鑫**公司未能举证证明自己主张的前提下，未采信鑫**公司的上述主张，裁判符合谁主张谁举证、举证不能应承担不利法律后果的裁判规则，由此作出的判决正确、合法。四、一审诉讼程序合法，适用法律正确，裁判应予维持。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回鑫**公司的上诉请求。 坤鑫公司述称，同一审主张。 本院二审认定事实与一审一致。 本院二审认为，本案争议的焦点问题为：1.**电力公司本案中主体是否适格；2.上诉人应否对涉案款项承担连带保证责任。 本院二审认为，对于**电力公司主体资格问题。***公司从**农商行处受让涉案债权后，**电力公司基于其保证人的身份与***公司达成协议，以其对***公司的债权抵顶保证责任的履行，代债务人坤鑫公司偿还欠款，履行的是保证责任。**电力公司与***公司间并非债权转让。保证人履行保证责任后的追偿权及向反担保人主张反担保责任，并无法律规定需要履行通知义务。鑫**公司主张抵顶后，**电力公司完成对***公司受让**农商行债权的担保责任，应适用《中华人民共和国合同法》第八十条债权转让通知债务人的规定，履行通知共同保证人及反担保人的义务，没有法律依据，不予采信。**电力公司提起本案诉讼，具备主体资格。 对于鑫**公司主张的一审庭审程序违法的问题。经查阅一审卷宗及向一审法院了解情况，一审法院于2020年8月19日受理本案后，各方当事人填写了《送达地址确认书》，2020年9月29***浩公司方《送达地址确认书》中“是否接受电子送达”栏中勾选“是”，送达手机号码为158××××****，鑫**公司委托诉讼代理人***在受送达人处签字。一审法院于2020年10月21日、11月10日两次开庭审理本案，鑫**公司委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。后一审法院又定于2021年4月12日第三次开庭审理该案，考虑到疫情情况，通过山东法院统一送达平台以电子送达方式告知当事人开庭时间，告知鑫**公司开庭时间的短信发送时间为2021年4月9日11：12：45，短信接收人为***，短信阅读时间为2021年4月9日12：50：45。鑫**公司未按照规定时间到庭参加诉讼，一审法院进行缺席审理。庭审后，鑫**公司书面向一审法院提交对2021.4.12庭审程序的异议及庭审中出示证据的质证意见。故一审法院庭审程序并不存在严重违法情况。 对于鑫**公司应否承担连带清偿责任问题。**电力公司履行保证责任后，***浩公司主张反担保责任，并提交落款日期分别为“2016年8月23日”、“2016年8月25日”鑫**公司向其出具的两份担保函。鑫**公司不认可两份担保函的真实性，认为8月23日担保函仅对2016年坤鑫公司的贷款对**电力公司承担反担保责任，认为8月25日担保函系**电力公司与**、***等人伪造的。鑫**公司申请对该两份函上鑫**公司印章的真实性及担保函形成时间进行鉴定。一审中，鑫**公司的鉴定申请被鉴定机构退回。鑫**公司于第三次庭审后提交的质证意见中，对烟台衡信司法鉴定中心2020年11月18日向法院出具的《函》中关于文件形成时间超出鉴定范围，只能做印章真伪鉴定的回复意见，没有异议；对于广东南天司法鉴定所2021年3月29日出具的《司法鉴定材料审查结果通知》流水号19632号中不能受理或退案的理由：缺少同时期比对样本的回复意见，有异议。故鑫**公司二审再申请对担保函时间进行鉴定，不予允准。坤鑫公司、鹏浩公司、鑫**公司均系**与***二人作为发起人成立的有限责任公司。2017年7月31日前，鑫**公司一直由**和***共同经营，之后才变更为他人。**电力公司为坤鑫公司提供担保及***浩公司提供反担保，均是与**及***办理。该两份担保函出具的时间，**仍是鑫**公司、坤鑫公司、鹏浩公司三个公司的法定代表人，***亦为上述三家公司的股东，***一审中认可两份保函系其出具，函上鑫**公司的印章亦由其加盖。故**电力公司有理由*****公司向其出具两份担保函的效力。另，据现有证据无法证实**电力公司知晓鑫**公司公司内部股东变更的事实及前后股东间责任承担的约定，即使经鉴定两担保函所加盖的鑫**公司公司印章不一致，据现有证据亦无法确认**电力公司与**及***存在串通，且一审中，鑫**公司的鉴定申请被鉴定机构退鉴，二审中再次申请对两份担保函进行鉴定，不予准许。综上，一审判令鑫**公司对**电力公司已清偿数额及利息承担反担保责任，并无不当。至于鑫**公司股权变更属公司内部管理事务，不能对抗第三人。**电力公司向债务人的破产管理人申报债权，不影响本案向其他担保人行使追偿权及向反担保人诉求承担担保责任。对于鑫**公司上诉主张一审判决**、***及鹏浩公司承担责任错误问题，因相关当事人均未上诉，鑫**公司并非相应责任主体，其该项主张，二审不予支持。 综上所述，鑫**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由*****海洋钢结构有限公司负担。 本院再审审理查明，除鑫**公司申请一审法院调取的比对样本外，鑫**公司无法提供其他比对样本。再审审理中，鑫**公司明确要求对其申请的全部鉴定事项进行鉴定，认为只对印章真实性进行鉴定不能完全确定担保函的真伪。 另查明，2021年2月25日，广东南天司法鉴定所向一审法院出具情况说明一份，主要载明：贵院（2021）鲁0614法鉴字035号《司法鉴定委托书》及相关材料已收悉。经审查，本案暂时无法受理。现将情况说明如下：打印文字形成时间鉴定，需要分别提供与检材落款时间、怀疑时间相近，与待检打印字迹内容墨迹种类相同、纸张相接近的材料作为形成时间鉴定样本，该样本不限于同一台打印机形成。印章印文形成时间鉴定，需要分别提供与检材落款时间、怀疑时间相近，墨迹种类相同、纸张相接近的材料作为比对样本，该样本不限于同一公章盖印。经向一审法院了解，称鑫**公司提供的比对样本无法满足上述条件，故鉴定没有进行。 本院再审认为，根据广东南天司法鉴定所向一审法院出具的情况说明，一审法院已经将本案《司法鉴定委托书》及相关材料移交给鉴定机构，鉴定机构出具的情况说明明确答复本案暂时无法受理，并对比对样本的要求作出了进一步说明，在鑫**公司无法提供满足条件的比对样本、且认为只对印章真实性进行鉴定不能完全确定担保函真伪的情况下，本案鉴定无法进行。鑫**公司关于一审法院未向鉴定机构提交比对材料，导致鉴定机构不予鉴定；对印章真伪的鉴定不存在障碍，而一审法院却没有继续推进鉴定程序的主张不成立，本院不予支持。综上，原审鉴定程序并无违法之处，本案没有证据证明2016年8月25日的担保函系**电力公司与**等恶意串通伪造，原审法院对涉案两份担保函予以采信，并无不当。鑫**公司主张反担保的“借新还旧”的主合同未产生，作为反担保的从合同无效，于法无据，本院不予支持。根据上述担保函的约定，鑫**公司应对**电力公司已清偿数额及利息承担反担保责任。 综上所述，鑫**公司的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 维持本院（2021）鲁06民终6649号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　顾　婧 审判员　　王汝娟 二〇二二年十二月二日 书记员　　李坤颖