某某、福建泉润建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2019)闽08民终1494号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月6日出生，汉族，住上杭县湖洋镇元丰村培上路4号，公民身份号码35262419720706101X。 委托诉讼代理人：***，福建尚南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建泉润建设工程有限公司，住所地上杭县建设路30号紫金财富中心3号楼701室。统一社会信用代码9135082357099377XJ。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建政华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月15日出生，汉族，住上杭县蛟洋镇蛟洋村平洋路48-1号，公民身份号码352624197207156713。 上诉人***因与被上诉人福建泉润建设工程有限公司（下称泉润公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人泉润公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、补判***应收材料款39439.5元;2、改判***应收2014年12月30日材料清单中材料款161267.28元，不应从中扣除***承担的从***处购买的材料款60740元和***自购材料款5360元;3、补判***应收2014年12月30日材料鉴定补充单材料款24490元;4、补判***签证部分应收人工工资40636元;5、改判***应收签证部分54666.41元，不应从中扣除泉润公司应收2.5%效益费1367元;6、泉润公司、***对***本案所有主张承担共同连带责任;7、一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由泉润公司、***承担。事实与理由： 一、针对***第一项上诉请求，一审判决书在“对本案争议焦点本院分析认定”部分第二项有“予以认定”，但是在计算相关材料款时给予遗漏，使***该项请求落空。***依法请求给予补判。二、***承担从***处购买的材料款60740元和***自购材料款5360元材料，不包括在本案2014年12月30日材料清单之中。***承担从***处购买的材料款60740元材料有另外的材料清单，该份材料清单***在一审时已经提交，但一审没有将其纳入计算本案2014年12月30日材料清单价款时一并计算，该项材料款60740元却扣减在2014年12月30日材料价款之中。因此，一审判决中认定的***应收2014年12月30日材料清单款161267.28元，不应减扣***承担从***处购买的材料款60740元和***自购材料款5360元。三、本案2014年12月30日材料鉴定补充单材料款24490元的原始材料单据，来源于***提交、***认可的2014年12月22日形成的材料清单之第2页的材料。该项材料清单中的材料有***的代理人***签字确认，又与2014年12月30日材料单不冲突，并且在本案《工程审定书》中有记录。因此，理应采信为***的本案材料款支出之一。四、一审判决认定本案签证部分工程款120808元错误。本案签证部分工程款在本案《工程审定书》中的价款是120808元加“人工费价差”149095元，合计269903元。本案签证部分的材料款和人工工资应当以2014年9月间现场实时签证的单据计算。据此，***在一审时主张的签证部分材料款为65864.90元和人工工资40636元，合计106500.90元。五、一审判决***承担泉润公司应收2.5%效益费1367元，在本案没有任何事实与证据支持。六、泉润公司与***之间在本案中并非发包人与承包人之间的法律关系，其内部承包协议关系不适用于建设工程施工合同中发包人仅对承包人承担其所欠工程款范围内的付款责任之司法解释规定。泉润公司对***依法应当承担共同连带责任。 被上诉人泉润公司辩称： 一、泉润公司已经与***进行了案涉工程款的结算,***的工程款结算与泉润公司无关，泉润公司也不予认可。 二、***要求泉润公司对***的工程款支付义务承担连带责任的诉求毫无法律依据，一审法院判决泉润公司在未付工程款范围内承担责任，其适用法律准确。泉润公司将湖洋中学学生宿舍楼工程承包给***后，是***将部分的水、电安装工程承包给***，所以泉润公司与***之间实际并不存在任何合同关系。而***并不是泉润公司的员工，其只是湖洋中学学生宿舍楼工程的承包人，其与***之间关于案涉水电安装工程的承包与结算，属于***的个人行为，与泉润公司无关。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，其判决应依法予以维持。 被上诉人***辩称： 一、涉案7张有***签字的水电材料单共计人民币39439.5元，是在***店里购买的材料单，已经包含在2014年12月30日的五页总材料清单内，一审重复计算，因为在***店里所购的所有经***签字的材料清单都被***拿给了***（***出示原件让***辨认即知）。 二、2014年12月30日共计五页的材料清单是***、***（系双方共同聘请去现场清点的水电师傅）、***三人在现场根据图纸清点的在***店和***处购买的所有水电消防材料数量单（因为本工程在2014年7月就已竣工验收，8月交付业主使用，所以2014年12月30的材料清单是在工程结束后双方确认的总材料单）也包含了签证的水电材料。一审把水电签证的工程量共计53299.41元判给***是错误的，材料也是重复计算，甚至税收都没减除。（***向***购买水电材料不可能有图纸内和签证分开来购买，绝对是按工程进度所需材料购买，图纸内工程和签证工程是同时进行的。） 三、***认为应该付给***的材料款和工资是***店没有销售的材料评估款为84064元，***店有销售的材料款为77203.28元，合计161267.28元，扣除给***的60740元和上杭店购买的5360元，剩余材料款为95167.28元+合同内的安装工资47600元+签证部分的安装工资-付给***的124260元。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.泉润公司支付工程款30.004万元，***承担连带支付责任；2.泉润公司、***承担案件受理费。 一审法院认定事实，2013年9月28日福建中烨建设工程有限公司（2014年5月30日公司名称变更为泉润公司）与上杭县湖洋中学（建设单位）签订《建设工程施工合同》，约定由泉润公司承建宿舍楼工程，工程不得分包。后泉润公司将该工程整体转包***施工管理，双方签订《工程内部经营承包合同》，合同约定：承包范围为《建设工程施工合同》；承包价为***确保泉润公司效益不低于2.5%，有关税收、规费及前期费用、开工和竣工手续费等费用由***承担；承包方式为包工包料；承包决算依据为泉润公司与建设单位最终审核后的决算，***的决算应扣除本合同约定的其他泉润公司费用，作为双方的决算依据；以及其他权利义务。上述合同签订后，***组织人员、机械等进行施工。2013年12月10日，***工地管理人***与***签订《宿舍楼工程水、电分项工程施工合同》，约定分包方式为包工不包料，分包工资单价按楼板投影面积每平方米28元，以及付款方式等。2014年7月6日，宿舍楼工程竣工验收合格。施工中，***由现场管理人***经手向***购买水电材料共计39439.5元（其中2014年3月22日9419.5元、2014年3月3日1774.5元、2014年2月21日3814.5元、2014年2月27日9823元、2014年3月20日341元、2014年3月22日10647元、2014年4月30日3620元）。因***在工程施工中有垫付部分水、电、消防材料，***与***及案外人***于2014年12月30日经清点形成《湖洋中学水电材料清单》五页（下称2014年12月30日材料清单），约定数量有异议审计后为准，材料价格小杨（上杭县昌诚五金工具批发部经营者***）价格材料为准，并注明***店材料款为60740元、上杭店购货5360元。 2016年12月6日，***诉至一审法院要求泉润公司、***和建设单位支付工程款，后以庭外和解为由申请撤诉并经一审法院裁定准许。2018年7月16日，宿舍楼工程经上杭县审计局审定总造价2644189元。2018年12月10日，建设单位将工程尾款318240元支付泉润公司。2019年1月20日，***向***出具《收条》一份，确认收到***宿舍楼工程水电材料及工资总计185000元（含***材料）。2019年1月31日，***诉至一审法院。2019年3月26日，***与泉润公司施工合同纠纷经一审法院调解，泉润公司应付***工程款210000元，于2019年3月30日付100000元、2019年4月26日付110000元。2019年3月27日，***向一审法院申请财产保全，法院裁定冻结泉润公司的银行账户资金250000元，***缴交申请费1770元。 另，1.***与***同意合同内水电安装工资以单价28元/"㎡"、面积1700"㎡"计算，计47600元；2.2014年12月30日材料清单的材料价格，经龙岩市正鑫价格评估有限公司评估总价为252860元；3.***于2019年4月23日到一审法院对2014年12月30日材料清单的材料价格进行标注。之后，***与***在法院主持下由***对材料价格进行变更标注。2019年8月29日，***对2014年12月30日材料清单进行辩认，确认其店中未销售材料有：消防管、地上栓、闸伐、机三通、法兰片、碟阀、白孝漆、油漆、应急标志灯、荧光应急灯、电子节能荧光灯、等电位、总等电位箱、电信箱、电话箱、电视箱、过线箱、总配电箱、卡箍（消防）、桥架、托架、强电PVC管、铁管、消防栓箱、铁三通、铁弯头、一寸镀锌管、止回阀，并用铅笔标注“O”。 诉讼中，经***申请，一审法院于2019年5月20日委托龙岩市正鑫价格评估有限公司对2014年12月30日的材料清单中材料价格进行评估，该公司于2019年7月23日作出的正鑫（2019）45号《关于湖洋中学学生宿舍楼水电安装工程价值的价格评估结论意见书》，评估材料总价252860元。另，***在申请时认为2014年12月30日的材料清单有遗漏，要求对2014年12月22日的材料清单一份进行价格评估，经评估该材料价格24490元。 本案争议焦点：1.宿舍楼工程的水、电、消防分项工程是否由***分包？2.***所欠***材料款是多少？3.水电安装项目的签证工程款如何认定？4.泉润公司是否承担民事责任？对此，一审法院分析认定如下： 一、***提供的《宿舍楼工程水、电分项工程施工合同》，约定承包方式为包工不包料；提供的工程审定书系泉润公司与建设单位的宿舍楼工程结算书；提供的泉润公司委托书，委托时间2015年4月2日，委托事项办理结算手续，此时宿舍楼工程已竣工验收；提供的签证单，在工程审定书中包含该项结算，足以认定签证单工程包含在宿舍楼工程，形成时间存在事后补签。证人***证实，***的施工在装修阶段，因其无钱购买材料仅包工。因此，***提供的证据不能证实宿舍楼工程的水、电、消防分项工程由其分包，即***无权依据工程审定书主张工程款。 二、***提供发货单，***认可其中***签字的七张材料款计39439.5元，予以认定，其余关联性不予认定。 2014年12月30日材料清单约定价格以***店为准，***要求对***店没有销售的材料价款进行评估，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”规定，***的主张于法有据，予以采纳。依据评估意见书及***对2014年12月30日材料清单标注的价格，经统计，***店没有销售材料的评估价款为84064元，***店有销售材料价款为77203.28元，合计161267.28元，扣除***承担从***处购买材料款60740元和***自购材料款5360元，剩余材料款为95167.28元。以上材料款共计134606.78元。 ***主张2014年12月30日的材料清单有遗漏，要求对2014年12月22日的材料清单一份进行价格评估，经评估材料价格为24490元。***对此予以否认，***未能举证证明有遗漏的事实，故本院对该份评估结论不予采纳。 三、对签证部分，***与***未约定结算方式，但认可共同完成。***认可井盖、电缆及挖土方、回填由***购买及施工。***主张材料由其购买，水电施工***完成，但未能举证证明。根据审定书签证工程款为120808元，井盖、电缆、挖土方、回填费用计66141.59元，水电材料及安装工资计54666.41元，结合案件事实，认定***购买水电材料及完成施工，但应扣除泉润公司应收2.5%效益费1367元（54666.41元×2.5%），余款为53299.41元。 四、泉润公司将承建工程整体转包无相应施工资质的***施工，依法在尚欠***工程款110000元内承担责任。 综上，一审法院认为，***、***均无承建涉案工程的施工资质，泉润公司与***签订的《工程内部经营承包合同》和***与***签订的《宿舍楼工程水、电分项工程施工合同》均违反了法律的禁止性规定，属无效合同。由于涉案工程验收合格，***依法有权依合同约定向***主张权利。***要求***支付工资47600元、材料款134606.78元、工程款53299.41元的证据充分，扣除***已付124260元（185000元-60740元），***仍欠***111246.19元（47600元+134606.78元+53299.41元-124260元），依法应限期支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、***应在本判决生效后五日内给付***工资及材料款、工程款共计111246.19元；二、福建泉润建设工程有限公司应在所欠***工程款110000元的范围内对***承担责任；三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5801元，由***负担3650元，由***负担2151元。案件保全费1770元，由***负担1115元，由***负担655元（此款在执行时一并支付***）。案件鉴定费15000元，由***负担10500元，由***负担4500元。 二审诉讼中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。 被上诉人***申请证人***出庭，主张应由***辨认7张有***签字的水电材料是否在***店里购买。 证人***陈述为：我店里所卖材料后均有将销货清单交给***，还有一份是交给***，***也是将单子交给***，***所出示的系从***店里出具的材料单。 经质证，各方当事人对证人证言均没有异议，本院对证人证言予以认定。 本案的争议焦点为：1、***应收材料款及工资的数额如何认定？2、泉润公司是否应当承担连带责任？ 本院认为，关于上诉人应收材料款及工资的数额如何认定的问题，上诉人对此共提出了五项上诉请求。第一项，***上诉认为一审遗漏认定***应收材料款39439.5元，但一审判决在争议焦点第二项中已经予以认定并计算在内，***该项上诉请求不成立。第二项，关于上诉人主张***从***处购买的材料款60740元和***自购材料款5360元材料，不包括在本案2014年12月30日的材料清单之中。但对于案涉工程所购材料，双方在2014年12月30日已进行清点，形成了总材料清单，并经双方签字确认，该材料清单第一张有标注“上杭店购货5360元”，最后一张上有上诉人自已的标注，“湖洋中学学生宿舍楼水电材料清单共5张，材料价格以小杨店价格以准，（60740）元”，且一审经***辩认及标注，确认有其店所出售材料，因此，上诉人主张该清单不含从***处购买的材料款60740元及***自购材料款5360元，本院不予支持。第三项，上诉人主张本案一审遗漏2014年12月22日材料清单中的24490元，但双方2014年12月22日形成的材料清单虽有***的签字，而根据一审对***的调查，其认为因双方在12月22日的核对有争议，在12月30日重新进行了核对，才形成了12月30日的清单。经比对，12月22日的清单中所体现的材料项目与12月30日的清单存在重复，因此，上诉人该主张，本院亦不予支持。第四项，关于本案签证部分工程款的问题。一审根据《工程审定书》认定该部分价款为120808元。上诉人***主张签证部分其应得为材料款65864.90元和人工工资40636元，合计106500.90元。但根据证人***在一审的陈述，签证部分的回填、挖机、挖沟是被上诉人完成的，上诉人只负责安装，双方在12月30日的材料清单中也含合同内和合同外的材料。且经审查上诉人提供的签证单，单上载明的时间均为同一天，并不是现场所签，属事后补签，一审根据审定书认定上诉人完成部分54666.41元已包含人工工资，因此，上诉人主张签证的大部分应认定为其所完成，一审遗漏认定人工工资40636元，本院不予支持。第五项，关于一审判决***承担泉润公司应收2.5%效益费1367元问题，根据被上诉人提供的内部承包合同的约定，甲方按工程造价2.5%收取效益费用，一审判决由上诉人承担亦无不当。 关于泉润公司是否应当承担连带责任的问题，一审判决泉润公司应在所欠***工程款110000元的范围内对***承担责任，对此泉润公司并未提出上诉，本院予以维持。 综上所述，上诉人***提出的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5801元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十二月十日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14-