哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司,北京众创国际展览有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民事判决书 （2015）哈民二民终字第394号 上诉人（原审被告）哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司，住所地哈尔滨高新区科技创新城创新创业广场**科技一街******。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。 委托代理人***，住黑龙江省孙吴县。 被上诉人（原审原告）北京众创国际展览有限公司，住所，住所地北京市通州区经济开发区**创益西路**div> 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，北京尚孚律师事务所律师。 上诉人哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司（以下简称拿云天下公司）因与被上诉人北京众创国际展览有限公司（以下简称众创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2014）松民初字第95号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理本案。上诉人拿云天下公司的委托代理人***、***，被上诉人的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：拿云天下公司于2011年8月23日成立。2012年4月初，拿云天下公司与众创公司签订《云飞扬展览馆展览布展施工协议书》。合同第一条约定，众创公司承建拿云天下公司位于哈尔滨市松北区创新创业广场科技一街719号的哈尔滨科技创新城云飞扬演示中心布展设计施工项目，众创公司包工包料，固定总价承包。第六条1约定，总承包金额为6653786元；2约定，（1）签订施工合同后五个工作日内，拿云天下公司支付众创公司第一笔合同款1996135.80元（合同总价的30%），众创公司开始进场施工，（2）待众创公司布展工程项目做到（大厅、控制室、会议室、吧台主体结构工程基本完成、饰面工程开始制作、设备进场前）此进度时，拿云天下公司五个工作日内再支付众创公司第二笔款1330757.20元（合同总金额的20%），众创公司继续施工安装至工程全部完工，（3）待众创公司布展工程项目做到（大厅、控制室、会议室、吧台具备临时性参观条件）此进度时，拿云天下公司五个工作日内再支付众创公司第三笔款1996135.80元（合同总金额的30%），众创公司继续施工安装至工程全部完工，（4）工程竣工验收合格后七个工作日内，拿云天下公司支付到决算总价款的95%，质保金5%待一年保修期满经拿云天下公司验收合格后五日内一次性支付完毕（无息）。第十一条5约定，保修期满后10天内拿云天下公司不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为质保验收已合格。2012年4月18日，拿云天下公司支付第一笔工程款1996135.80元。同日，工程开工。5月22日，拿云天下公司支付第二笔工程款1330757.20元。6月18日，拿云天下支付第三笔工程款1996135.80元。9月初，工程竣工，并交付拿云天下公司使用。剩余工程款1330757.20元（含质保金332689.30元）拿云天下公司未支付。 另查明，拿云时代网站“www.nayun.cn”显示“发展历程……4.2011年8月23日，拿云时代（北京）科技有限公司和哈尔滨创业投资管理有限公司、哈以孵化器管理有限公司在哈尔滨高新区成立‘哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司’”；“拿云时代‘云飞扬’演示中心哈尔滨落成……时间：2012年9月14日近日，由拿云时代历时半年精心打造的哈尔滨科技创新城‘云飞扬’演示中心在哈尔滨全面落成”；“拿云时代‘云计算解决方案’研讨会在哈尔滨举行……时间：2012年9月25日9月21日，由拿云天下举办的‘云计算解决方案’研讨会在哈尔滨圆满落幕，来自IBM企业代表及哈尔滨本地的企业合作伙伴一同就云计算相关话题进行了分享与讨论”。 众创公司诉称，2012年4月初，众创公司与拿云天下公司签订展览布展施工协议书，约定众创公司承建拿云天下公司哈尔滨科技创新城云飞扬演示中心布展施工工程，众创公司包工包料，总承包金额6653786元，工程竣工验收合格支付到95%，留5%一年质保期满支付完毕；工程量增减，合同价随之调整；违约方承担违约金。4月18日开工，8月底竣工，双方进行了竣工验收，工程质量合格，众创公司将工程和竣工验收资料都交给了拿云天下公司。工程属于室内装饰、电子设备项目，众创公司具有设计施工一体化二级资质、展览协会的一级资质，双方签订的协议有效。现已过一年质保期，拿云天下公司尚欠1330757.20元工程款未支付，故众创公司诉至法院，要求拿云天下公司给付工程款1330757.20元、利息86499.20元。 拿云天下公司辩称，众创公司所述合同签订日期、开工日期、已付工程款数额均属实。众创公司没有装修施工资质，双方签订的展览布展施工协议书无效。众创公司施工的工程质量不合格，未达到合同约定要求，未通过竣工验收，未交付使用，未向拿云天下公司提交竣工验收报告和结算资料。合同约定拿云天下公司确认竣工决算报告后七个工作日内支付20%尾款，众创公司收到尾款之后将工程交付拿云天下公司，所以，众创公司主张20%工程款的前提条件未成就，请法院驳回其诉讼请求。 原审判决认为，众创公司与拿云天下公司签订《云飞扬展览馆展览布展施工协议书》时，众创公司未取得建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该协议书应当认定无效。虽然协议书无效，但众创公司按照协议书约定进行了施工，拿云天下公司提交的证据一银行凭证的内容显示其按照协议书第六条2约定的工程进度款数额和支付条件履行了部分付款义务。其中，第一笔工程进度款的支付时间2012年4月18日，根据协议书约定即为工程开工时间，对此予以确认。众创公司提交的证据七拿云时代网站网页内容显示的拿云天下公司成立日期与拿云天下公司企业法人营业执照上注明的成立日期一致，佐证了该网站内容的真实性。该网站网页内容显示2012年9月14日的“近日”云飞扬演示中心在哈尔滨全面落成，此时间与协议书约定的第三笔工程进度款拨付条件和第三笔工程进度款实际拨付时间不冲突，故确认该工程竣工时间为2012年9月初。该网站网页内容显示由拿云天下举办的‘云计算解决方案’研讨会于2012年9月21日在哈尔滨圆满落幕，与众创公司提交的证据六竣工移交证书相结合，可知该工程拿云天下公司在2012年9月21日前已接收、使用，对此予以确认。拿云天下公司在未对建设工程进行竣工验收的情况下，已使用展览馆，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，拿云天下公司现以展览馆存在质量问题为由拒付工程款的抗辩主张，不予采纳。自拿云天下公司使用展览馆至今已过一年保修期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，拿云天下公司应按合同约定向众创公司给付剩余工程款（含质保金）1330757.20元，众创公司要求拿云天下公司给付工程款的诉讼请求，应予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，众创公司要求拿云天下公司支付利息59884.07元［（剩余工程款1330757.20元－质保金332689.30元）×六个月至一年期年利率6%×1年（2012年10月至2013年10月）］的诉讼请求，应予以支持。因双方合同约定质保金待一年保修期满后无息支付，故众创公司要求质保金利息的请求，不予支持。众创公司主张的利息过高部分不予支持。拿云天下公司关于工程质量不合格的抗辩主张，因未举证证实，不予采纳。拿云天下公司关于工程未交付使用、众创公司未提交竣工验收报告和结算资料的抗辩主张无依据，对该主张不予采纳。判决如下：一、被告哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告北京众创国际展览有限公司支付剩余工程款1330757.20元、利息59884.07元，本息合计1390641.27元；二、驳回原告北京众创国际展览有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17556元（原告众创公司已预付）由被告拿云天下公司负担17226元，由原告众创公司负担330元，被告须于本判决生效之日起五日内将此款项给付原告。 原审被告拿云天下公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了拿云天下公司的合法权益，主要事实和理由如下： 一、本案中，一审判决认定拿云天下公司已经适用展览馆的事实不符、证据不足，一审法院对展览馆的质量问题没有查清事实，导致了错误的判决。一审判决不仅没有查明展览馆是否存在质量问题，而且缺乏事实的支持，造成了不公平的后果。根据众创公司的陈述及一审法院审理查明，2012年拿云天下公司与众创公司签订了《云飞扬展览馆布展施工协议书》，双方约定由众创公司承建哈尔滨高新区科技创新城创业广场2号楼科技一街719号工程项目。但实际上，在合同未正式签订之前，为了赶工期，众创公司即进场施工，且众创公司隐瞒了自己没有建筑施工企业资质的事实。在众创公司不具备施工资质的情形下（一审法院已经查明并认定了该项事实）所完成的工程项目在质量、产品规格等诸多方面存在问题。第一，工程项目在质量上存在较大问题，多处出现裂痕、脱了、错位、功能无法实现等现象。第二，在相关项目产品数量上与功能上，如沙盘投影互动系统上的投影机型号、数字酒店55寸上网电视型号与报价书不符，在隧道VGA切换器的数量上与报价书不符。第三，该工程采取了承包方包工包料的方式，但是承包方所用的材料存在以次充好、偷工减料的现象，工程项目所用的胶、玻璃、防火材料等存在不符合规定的情形，如主控室电线质量不过关，容易导致电压不稳的问题，给相关电子屏幕等设备造成了损害，同时极易导致安全隐患。众创公司要求拿云天下公司就该工程的付款条件未完全成就，且众创公司应履行项目质量不合格的修复义务，以达到使用的要求。而一审判决对以上事实予以不顾，仅凭拿云天下公司当时客观情形无法进行鉴定就对事实存在的质量问题没有认定，对拿云天下公司的相关合理意见没有采纳，没有真正查清事实就直接判决拿云天下公司给付工程款，是在事实认定不清的情形下仓促作出的错误判决。 二、一审判决法律适用错误，在没有查清基本事实的基础上就下判决，缺乏法律依据，拿云天下公司不应承担责任。一审判决支持了众创公司要求拿云天下公司支付工程款的主张，其实是一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。根据《合同法》的一般原理，等价有偿应该是合同双方当事人遵循的。但本案中，在拿云天下公司没有受到众创公司交付质量合格并通过验收的工程的前提下，却让拿云天下公司给付工程款，是缺乏法律依据的，一审判决对法律的适用明显错误。实际上，作为发包方的拿云天下公司一直按合同约定履行付款义务，发现上述问题后，拿云天下公司中止了后期付款，并为防止损失的进一步扩大与众创公司交涉，通知众创公司履行义务，但众创公司既不交付正式规范的竣工验收报告，也未给出合理的解释，并恶意诉讼将拿云天下公司诉至法院。一审法院在没有确定该项工程到底是否合格的情形下，就判定拿云天下公司承担责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量承担民事责任。不过，一审法院认定的众创公司认为拿云天下公司擅自使用的证据不足，如何适用、如何擅自使用理由并不充分，且一审法院也没有对众创公司承包的该展览馆在地基基础工程和主体结构工程方面真正查清事实，在此基础上应该无法适用该司法解释第十三条之规定。 实际上，众创公司的行为给拿云天下公司造成了很大的经营困难，因该工程项目不符合要求给拿云天下公司造成了直接的经济损失，同时使拿云天下公司丧失了许多商业合作机会，造成了较大且无法挽回的间接经济损失。因此，众创公司的原诉讼请求应予以驳回，撤销原审判决，改判赔偿拿云天下公司的经济损失。 法律最基本的原则是公平原则，而一审判决显然违背了法律的公平原则。综上所述，一审法院判决主要事实不清楚，适用法律错误，从而做出错误的判决。由于众创公司的不实际履行合同的行为和不诚信的做法，导致双方合同无法继续履行，给拿云天下公司造成了巨大的经济损失和经营困难，请求依法判，维护法律的公正好拿云天下公司的合法权益。 请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判或驳回众创公司的诉讼请求。二、判令众创公司对不合格工程项目进行维修、返工，达到验收合格能交付使用的标准，维修、返工等费用全部由众创公司承担。三、由众创公司承担一二审诉讼费。 众创公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，拿云天下公司提出的上诉理由基本与一审答辩意见一致。一、认为工程存在质量问题，根据相关法律规定，工程承包合同中发包方认为质量有问题的应该申请鉴定，当时拿云天下公司申请鉴定又撤回了，工程是否有质量问题拿云天下公司无法证明，一审认定的事实是正确的。二、拿云天下公司所说的工程没有验收的问题，实际上当时是对方迟迟不验收，然后又实际对工程进行了使用，依照法律规定应当认定为验收合格。基于以上两点，众创公司认为一审法院判决无误，拿云天下公司提出要求改判赔偿上诉人的损失，其并未在一审中提出反诉，因此二审法院应不予考虑。 二审审理期间双方当事人均未提供新的证据。 二审法院对一审认定的案件事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、拿云天下公司与众创公司签订的《云飞扬展览馆展览布展施工协议书》是否有效；二、案涉工程是否实际交付给拿云天下公司；三、拿云天下公司是否应按照合同约定给付众创公司剩余工程款；四、案涉工程是否存在质量问题及众创公司应否对案涉工程进行修理、返工。 关于拿云天下公司与众创公司签订的《云飞扬展览馆展览布展施工协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规请执行规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同巨头下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案在一审审理期间，众创公司提交《工程设计与施工资质证书》和《展陈工程企业资质证书》，证明该企业具备施工资质，但该两项资质证书系2014年取得，双方于2012年6月签订《云飞扬展览馆展览布展施工协议书》时，众创公司尚未取得施工资质。根据上述法律及司法解释规定，双方于2012年6月签订的《云飞扬展览馆展览布展施工协议书》无效。 关于案涉工程是否实际交付给拿云天下公司的问题。根据双方签订的施工协议、已实际拨付工程款的日期及数额、拿云时代网站记载，结合众创公司在原审提交的证据六《竣工移交证书》，可以确认案涉工程于2012年9月初已竣工，拿云天下公司于2012年9月21日前已接收使用案涉工程。 关于拿云天下公司是否应按照合同约定给付众创公司剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”拿云天下公司明智本案案涉工程未经相关行政部门竣工验收，仍实际占有使用该工程，视为其对工程质量是认可的或者虽然工程质量不合格自愿承担质量责任。拿云天下公司在实际占有使用案涉工程后又以该工程未经竣工验收为由拒付剩余工程款，于法无据，对该项主张本院不予支持。 关于案涉工程是否存在质量问题及众创公司应否对案涉工程进行修理、返工的问题。据一审卷宗记载拿云天下公司于本案一审期间就工程质量提出鉴定申请及反诉，于2014年8月4日和8月5日分别撤回鉴定申请及反诉。其对工程质量不合格问题提出的修理、返工的诉请系二审期间增加的新的诉讼请求，本院在本案中不予审理，拿云天下公司可另行诉讼解决。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17226元，由上诉人哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年六月八日 书记员***