黑龙江鸿达建筑安装有限公司
黑龙江鸿达建筑安装有限公司、许昌万达广场实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）豫民申8974号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江鸿达建筑安装有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区文库街10号。
法定代表人：王国梁，该公司经理。
委托诉讼代理人:马良,男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人:郎东君,黑龙江明阳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌万达广场实业有限公司，住所地：河南省许昌市魏文路东侧建安大道南侧瑞贝卡新天下AB座2层。
法定代表人：张晶，该公司总经理。
委托诉讼代理人:赵传磊,男，该公司工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南山街道前海路0169号。
法定代表人：魏庆国，该公司董事长。
委托诉讼代理人:周彦朴,男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人:雷有坤,男，该公司工作人员。
再审申请人黑龙江鸿达建筑安装有限公司（以下简称鸿达公司）因与被申请人许昌万达广场实业有限公司（以下简称万达公司）、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2021）豫10民终2176号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
鸿达公司申请再审称，（一）一、二审裁定认定事实错误。1.鸿达公司施工期间万达公司对消防工程的设计进行变更,鸿达公司按照新设计进行施工,存在增加工程量的情况。2.工程完工后,中建二局称与万达公司进行结算后再向鸿达公司支付，但中建二局未支付。在鸿达公司已完成相关施工后,中建二局作为总承包商不积极结算，鸿达公司作为实际施工人可以行使代位权要求万达公司支付。万达公司和中建二局应共同支付剩余工程款2115401.63元。3.现工程竣工验收合格移交给万达公司已满两年,且万达公司已经开业两年以上，已经超过保修期,中建二局应依法支付剩余工程款及返还质保金。（二）一、二审裁定适用法律错误。1.万达公司及中建二局未支付上述款项,鸿达公司向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁,但仲裁庭认为鸿达公司与中建二局之间有仲裁协议,与万达公司之间没有仲裁协议,不予受理鸿达公司诉万达公司及中建二局的仲裁申请。鉴于此,鸿达公司向万达公司及中建二局提起诉讼。2.万达公司作为发包人直接要求分包人鸿达公司抢工期并给付补偿费,此费用应由万达公司来支付。鸿达公司与中建二局的分包合同不能调整鸿达公司与万达公司之间的争议，一、二审裁定驳回起诉是错误的。故鸿达公司依法提起再审申请。
万达公司提交意见称，（一）鸿达公司作为合法分包人，并非实际施工人，无权突破合同相对性向万达公司主张权利。（二）中建二局并不欠付鸿达公司工程款，鸿达公司主张的300万元在仲裁裁决书中也未得到认定，即鸿达公司对中建二局不享有工程债权。（三）鸿达公司无权行使代位权向万达公司主张权利。万达公司与中建二局已经完成竣工结算并依约支付工程价款，并未对该300万元予以确认，也不存在欠付中建二局工程款情形。（四）《许昌万达广场消防工程合同》明确约定案涉工程的争议通过仲裁方式解决，鸿达公司提起诉讼不具有合同依据，原审法院驳回鸿达公司起诉并无不当。综上，请求依法驳回鸿达公司的再审申请。
中建二局提交意见称，（一）中建二局与鸿达公司之间的合同合法有效，合同中明确约定通过仲裁委员会仲裁解决，即中建二局与鸿达公司的争议应当通过仲裁解决。（二）实际施工人是无效情形下的违法施工人，鸿达公司不能直接起诉发包人。
本院经审查认为：关于对鸿达公司主张万达公司支付300万元补偿款的诉讼请求是否应当驳回起诉的问题。2018年10月18日《关于许昌万达消防工程补偿款专题会议纪要》载明：1.管道支吊架、抱弯等办理现场签证暂估约100余万元，在消防工程结算后支付，如在开业后四个月内未完成结算，按100万元由万达公司支付；2.总额300万元扣除前述第1条签证实际发生额的其余金额，协调中建二局解决，在消防工程结算后支付，如在开业后四个月内未完成结算或中建二局未予支付，按200万元由万达公司支付。中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书认定，因中建二局未参加会议，不应受该会议纪要的约束；鸿达公司和万达公司不能在中建二局不在场的情况下给中建二局设定其未认可的付款义务，且鸿达公司未提交充分证据证明工程延期开工系中建二局原因造成，故对鸿达公司主张由中建二局支付开工补偿款300万元的请求，不予支持。根据上述事实，补偿300万元系万达公司与鸿达公司直接作出的约定，鸿达公司依据会议纪要向万达公司主张300万元补偿款，并非依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三规定主张权利，故二审裁定驳回鸿达公司的起诉理由不当。
鸿达公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
指令河南省许昌市中级人民法院再审本案。
审 判 长 于跃辉
审 判 员 李 娟
审 判 员 范书伟
二〇二二年三月三十日
法官助理 孙瑞瑞
书 记 员 和梦雅
