黑龙江鸿达建筑安装有限公司、许昌万达广场实业有限公司等建设工程合同纠纷民事再审民事裁定书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫10民再47号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江鸿达建筑安装有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区文库街10号。

法定代表人：王国梁，该公司经理。

委托诉讼代理人：马良，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郎东君，黑龙江明阳律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌万达广场实业有限公司，住所地：河南省许昌市魏文路东侧建安大道南侧瑞贝卡新天下AB座2层。

法定代表人：张晶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷群，男，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南山街道前海路0169号。

法定代表人：刘建钊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周彦朴，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李泳发，男，该公司工作人员。

再审申请人黑龙江鸿达建筑安装有限公司（以下简称鸿达公司）因与被申请人许昌万达广场实业有限公司（以下简称万达公司）、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2021）豫10民终2176号民事裁定，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年3月30日作出（2021）豫民申8974号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鸿达公司的委托诉讼代理人马良、郎东君，被申请人万达公司的委托诉讼代理人雷群，中建二局的委托诉讼代理人周彦朴、李泳发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿达公司申请再审称，（一）一、二审裁定认定事实错误。1．鸿达公司施工期间万达公司对消防工程的设计进行变更，鸿达公司按照新设计进行施工，存在增加工程量的情况。2．工程完工后，中建二局称与万达公司进行结算后再向鸿达公司支付，但中建二局未支付。在鸿达公司已完成相关施工后，中建二局作为总承包商不积极结算，鸿达公司作为实际施工人可以行使代位权要求万达公司支付。万达公司和中建二局应共同支付剩余工程款2115401.63元。3．现工程竣工验收合格移交给万达公司已满两年，且万达公司已经开业两年以上，已经超过保修期，中建二局应依法支付剩余工程款及返还质保金。（二）一、二审裁定适用法律错误。1．万达公司及中建二局未支付上述款项，鸿达公司向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁，但仲裁庭认为鸿达公司与中建二局之间有仲裁协议，与万达公司之间没有仲裁协议，不予受理鸿达公司诉万达公司及中建二局的仲裁申请。鉴于此，鸿达公司向万达公司及中建二局提起诉讼。2．万达公司作为发包人直接要求分包人鸿达公司抢工期并给付补偿费，此费用应由万达公司来支付。鸿达公司与中建二局的分包合同不能调整鸿达公司与万达公司之间的争议，一、二审裁定驳回起诉是错误的。故鸿达公司依法提起再审申请。

万达公司提交意见称，（一）鸿达公司作为合法分包人，并非实际施工人，无权突破合同相对性向万达公司主张权利。（二）中建二局并不欠付鸿达公司工程款，鸿达公司主张的300万元在仲裁裁决书中也未得到认定，即鸿达公司对中建二局不享有工程债权。（三）鸿达公司无权行使代位权向万达公司主张权利。万达公司与中建二局已经完成竣工结算并依约支付工程价款，并未对该300万元予以确认，也不存在欠付中建二局工程款情形。（四）《许昌万达广场消防工程合同》明确约定案涉工程的争议通过仲裁方式解决，鸿达公司提起诉讼不具有合同依据，原审法院驳回鸿达公司起诉并无不当。综上，请求依法驳回鸿达公司的再审申请。

中建二局提交意见称，（一）中建二局与鸿达公司之间的合同合法有效，合同中明确约定通过仲裁委员会仲裁解决，即中建二局与鸿达公司的争议应当通过仲裁解决。（二）实际施工人是无效情形下的违法施工人，鸿达公司不能直接起诉发包人。

鸿达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告许昌万达广场实业有限公司支付原告补偿款300万元，并自2019年4月1日起计算利息至全部给付之日止；2.判令二被告共同向原告支付消防工程设计变更工程款1055439.63元及质保金1059962元，并按照设计变更工程款1055439.63元自2019年4月1日起计算利息至全部给付之日止；3.上述1、2项诉讼请求二被告共同向原告承担给付责任；4.诉讼费用由二被告共同承担。

一审法院认为，原告与被告中建二局签订《许昌万达广场消防工程合同》，双方在合同第十三条明确约定，就涉案工程的争议处理通过仲裁方式解决。且原告已就本案部分诉讼请求向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，该委员会已作出裁决书。故本案不属于人民法院的管辖范围，依法应驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项规定，一审法院裁定如下：驳回原告黑龙江鸿达建筑安装有限公司的起诉。

鸿达公司不服一审判决，上诉请求：撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初2779号民事裁定，指令本案由该院继续审理。事实与理由：本案系许昌万达公司将万达广场工程项目发包给中建二局，中建二局作为总承包人将工程中的消防工程分包给鸿达公司进行施工。许昌万达公司与鸿达公司之间没有直接合同，也没有约定仲裁。中建二局在此过程中仅起到协调作用，鸿达公司主张的补偿款原约定是许昌万达公司协调中建二局进行支付，如果许昌万达公司协调不成，则由许昌万达公司进行支付。后期，因许昌万达公司未协调支付该补偿款，中建二局对该款项也不认可，故鸿达公司才起诉许昌万达公司。鉴于当时约定由中建二局支付该款项，鸿达公司才将中建二局列为被告。因分包合同约定的仲裁不能调整鸿达公司与许昌万达公司之间的争议，故一审法院不应以鸿达公司与中建二局之间的分包合同来确定本案管辖。

二审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中建二局与鸿达公司签订案涉《许昌万达广场消防工程合同》，将许昌万达广场的消防工程分包给鸿达公司施工。其中，该合同第十三条约定：“本合同签订和履行过程中产生的任何争议，各方应友好协商解决。协商不成的，任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会申请按照该委员会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点为北京市。该仲裁裁决是终局的，对各方均具有最终约束力。”该仲裁条款中双方选择仲裁作为纠纷解决方式的意思表示真实、明确，未违反法律、行政法规规定，应确认该条款合法有效。故鸿达公司与中建二局之间就履行案涉《许昌万达广场消防工程合同》所产生的纠纷应通过仲裁程序解决。鸿达公司上诉主张其与发包人许昌万达公司之间无直接合同关系，其作为实际施工人，有权依法将中建二局、许昌万达公司作为共同被告诉至法院。但是，发包人承担责任的前提是转包人或违法分包人对实际施工人欠付工程款，鸿达公司未提供证据证明案涉工程存在违法分包，且案涉争议已通过仲裁程序解决。因此，鸿达公司不能在本案中单独起诉许昌万达公司。一审裁定驳回鸿达公司的起诉正确，二审法院予以维持。鸿达公司上诉请求撤销原审裁定的理由不能成立，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。

再审期间查明，2018年10月18日《关于许昌万达消防工程补偿款专题会议纪要》载明：1.管道支吊架、抱弯等办理现场签证暂估约100余万元，在消防工程结算后支付，如在开业后四个月内未完成结算，按100万元由万达公司支付；2.总额300万元扣除前述第1条签证实际发生额的其余金额，协调中建二局解决，在消防工程结算后支付，如在开业后四个月内未完成结算或中建二局未予支付，按200万元由万达公司支付。2020年11月23日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书认定，因中建二局未参加会议，不应受该会议纪要的约束；鸿达公司和万达公司不能在中建二局不在场的情况下给中建二局设定其未认可的付款义务，且鸿达公司未提交充分证据证明工程延期开工系中建二局原因造成，故对鸿达公司主张由中建二局支付开工补偿款300万元的请求，不予支持。

本院再审认为，本案争议焦点为对鸿达公司主张万达公司支付300万元补偿款的诉讼请求是否应当驳回起诉。根据《关于许昌万达消防工程补偿款专题会议纪要》显示，补偿300万元系万达公司与鸿达公司直接作出的约定，鸿达公司系依据《会议纪要》向万达公司主张300万元补偿款，并非依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定主张权利，故原审裁定驳回鸿达公司的起诉理由不当，应予撤销。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，第一百七十八条、第二百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）豫10民终2176号民事裁定及河南省许昌市魏都区（2021）豫1002民初2779号民事裁定；

二、指令河南省许昌市魏都区人民法院对本案进行审理。

审 判 长　王宏召

审 判 员　张　亚

审 判 员　许宏伟

二〇二二年六月二十二日

法官助理　郑　莹

书 记 员　娄潇爽