某某、江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司劳务合同纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）浙07民终2179号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月8日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

被上诉人（原审被告）：江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司，住所地：浙江省东阳市吴宁街道环城北路9巷**。

法定代表人：孔跃文。

被上诉人（原审被告）：江苏宾城电力建设有限公司，，住所地：江苏省如东县如东经济开发区友谊西路南侧

法定代表人：曹炳成。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年2月2日出生，汉族，住江苏省如东县。

被上诉人（原审被告）：浦江光远电力建设有限公司，，住所地：浙江省浦江县人民东路**

法定代表人：张照锋。

上诉人***因与被上诉人江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司、江苏宾城电力建设有限公司、***、浦江光远电力建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初734号民事裁定书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理并依法作出判决。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司（以下简称东阳分公司）之间劳动关系违反法律规定。1、上诉人系从事电力施工的农民工兄弟。在一审法院法庭调查中，东阳分公司的代理人与法人代表均到庭表示其与被上诉人***系挂靠关系而非劳动关系，东阳分公司只向被上诉人***收取管理费，***独立核算，虽有合同，但劳动合同由公司单方制作并签署，***的工资也一直未发放，显然有违常理，双方之间并无人身依附关系。2、上诉人系受雇于被上诉人***，东阳分公司并没有与上诉人等农民工建立直接的法律关系，未签署劳动关系、未缴纳社会保险，农民工的报酬都是由***结算后发放的。在上诉人等工友到劳动监察部门投诉反映时，东阳分公司迫于压力在劳动部门拿出20万元支付上诉人等人报酬是为了稳定大局，但并不能据此认定东阳分公司与上诉人之间存在劳动关系。3、退一步讲，即使认定***与东阳分公司之间存在劳动关系，也不能当然得出上诉人与承包单位之间存在劳动关系这一结论。二、一审法院得出结论所依据的事实相互矛盾，彼此冲突。1、一审法院一方面认定***与东阳分公司之间系劳动关系，另一方面又将***出具且当庭质证无异议的工资单的行为认定为其个人行为。2、无论***与东阳分公司的法律关系为挂靠或职务行为，***招募上诉人等人，必然会告知东阳分公司，为了核算成本或取得公司追认，一审法院却抛开法庭调查情况和常理认知，认定东阳分公司对此工资条未予追认。三、一审法院对现行司法解释任性违规进行限制解释，属于法律适用错误。既然一审法院认定***与东阳分公司系劳动关系，***对招用的员工进行考勤、管理等便是履行职务行为，依法应由东阳分公司承受。从***出具的工资清单来看，明显属于工资欠条性质，权利义务清楚，上诉人据此提出的诉求也不涉及劳动关系及其他争议，应按普通民事案件审理。

***一审诉讼请求：1、请求判令***、江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司连带支付未结工资17930元，误工费3750元，计21680元；2、由江苏宾城电力建设有限公司对江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司的以上债务承担清偿责任；3、由浦江光远电力建设有限公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担清偿责任。

一审法院认定的事实：浦江光远电力建设有限公司将黄宅10KV钟村136线线路改造及环网工程、黄宅10KV中山128线22#至23#杆危险点改造工程、黄宅浦西供电所下湾1#台区配变增容工程、大畈10KV269线廿三蓬分支改造工程分包给江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司施工，***系江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司的职工，用工合同约定其职务为施工负责人，同时由该公司以文件形式任命为工作许可人和工作票签发人。***招用***等工人自2016年3月29日起进入江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司承建的工程进行施工，***与各工人约定工期至少300天，***对其招用的工人进行考勤，并根据考勤表及约定计算出各个工人的工资，工资单上仅有***签字确认，***等工人每月领取不定额的生活费。2016年11月7日，***等6名工人向浦江县劳动保障监察部门投诉反映，在劳动监察大队的协调组织下，江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司支付了200000元工资款。

一审经审查认为，***诉请由***、江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司连带支付工资与误工费，而***提供的劳动合同与江苏宾城电力建设有限公司下发的任职文件，明确为东阳分公司的职工，***以江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司的名义招用***等人，并对招用的工人进行考勤、计算工资，应当认为以上系***履行职务的行为，***与江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司之间虽未订立书面劳动合同，但已形成劳动关系，因此本案应为劳动争议而非劳务纠纷，需经过劳动仲裁前置程序。同时本案也不适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，***起诉的主要证据是一份由***签字的《工资表》，工资表上方为包括***在内的10名工人的未付工资余款，表格下方落款“情况属实***元.13”，***在《工资表》上注明“情况属实”的签名不能认定其系代表公司出具工资欠条的行为，亦不符合上述司法解释规定可以按照普通民事纠纷受理的追索劳动报酬纠纷的条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，裁定：驳回***的起诉。

本院经审查认为：***招用***等工人为江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司承建的工程进行施工的事实清楚，双方也无异议。而一审中提供的***与江苏宾城东阳分公司的用工合同与江苏宾城电力建设有限公司下发的任职文件，明确***为江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司的职工、工作许可人及工作票签发人，因此一审据此认定***招工、对招用的工人进行考勤等行为是履行职务的行为并无不当。同时，***起诉的主要证据是一份由***签字的《工资表》，工资表上虽列有包括***在内的10名工人的工资余款，表格下方***签有“情况属实”的字样及签名，但并不是出具欠条的行为和性质，因此本案不能视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。且2016年11月7日，***等6名工人已向浦江县劳动保障监察部门投诉反映，在劳动监察大队的协调组织下，江苏宾城电力建设有限公司东阳分公司也支付了200000元工资款。综上，一审认为本案应为劳动争议而非劳务纠纷，需经过劳动仲裁前置程序，并裁定驳回起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　吴　伟

审 判 员　　高　耘

审 判 员　　张淑英

二〇一七年六月九日

代书记员　　张　益