某某、龙海市紫泥镇金定村民委员会、福建省仓兴建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终578号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月10日出生，汉族，农民，住福建省龙海市。

委托诉讼代理人：姚启文，福建中闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑练辉，福建中闽律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：龙海市紫泥镇金定村民委员会，住所地福建省龙海市紫泥镇金定村，代码B2837691-5。

法定代表人：林芳原，主任。

委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄顺舟，福建南州律师事务所律师。

原审被告：福建省仓兴建设有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇仓头村优墩社95号，统一社会信用代码91350681572956323Y。

法定代表人：蔡永强，总经理。

委托诉讼代理人：黄赞枝，福建弘信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄艺萍，福建弘信律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人龙海市紫泥镇金定村民委员会（以下简称金定村委会）、福建省仓兴建设有限公司（以下简称仓兴公司）租赁合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2018）闽0681民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人姚启文,被上诉人金定村民委员会及其委托诉讼代理人郭巧玲、黄顺舟,原审被告仓兴公司的委托诉讼代理人黄赞枝、黄艺萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***一审的诉讼请求：1、判令金定村委会向***支付回填款32000元及违约金16000元；2、判令金定村委会支付***经济损失312000元。

一审法院认定的事实：2012年12月20日，发包人龙海市紫泥镇金定小学与承包人仓兴公司签订《龙海市校安工程项目施工合同》，约定承包范围为龙海市紫泥镇金定小学教学综合楼A工程的施工图及其他们的设计更改通知书的要求、工程量清单编制说明，合同价款2791063.35元。发包人应当按约定的时间和要求完成以下工作内容包括：施工场地具备施工条件的要求及完成时间即发出开工令前向承包人提供施工场地；施工场地与公共道路的通道开通时间和要求即已满足开通条件等。之后，仓兴公司分别与陈良吉、***各签订没有落款时间的《企业内部承包协议书》，两份协议书内容一致，约定施工单位仓兴公司将其与业主签订的建设施工合同中所含的全部工程内容交由乙方经济责任制承包人陈良吉/***承建,合同价款2791063.35元，承包方式项目包干包工包料，亏损自负，风险自担，及约定提取管理费等内容。2012年12月19日，仓兴公司汇款给龙海市紫泥中心小学279200元，汇款注明金定小学教学综合楼工程履约保证金。2013年3月10日，仓兴公司向金定村委会发出一份工程联系单及一份工程签证单。工程联系单载明“由于你方自施工合同签订后至今未完成施工场地的三通一平工作，我方无法进场施工。联系内容：贵单位自2012年12月20日与我司签定施工承包合同至今，由于紫泥镇金定村村委会未能完成施工场地的三通一平工作，致使我司施工队伍无法进场施工，我司多次发函给贵单位，贵单位却未给予明确答复，造成我司严重困扰。如果贵方在2013年4月11日前未能满足我司的开工条件，继续拖延我司的开工时间，请贵单位确认如下承诺：1、我司施工班组、人员待工这段时间的经济损失由贵方承担；2、由此造成的人工费及材料费上涨由贵方承担”金定村委会两委成员连永生等人签名。工程签证单载明“建设单位自2012年12月20日与我司签定施工合同至今，由紫泥镇金定村村委会负责的三通一平未能完成，无法满足进场条件，我司施工队伍无法进场施工，由此造成我司经济损失。签证内容：1、冲孔桩机两部待工，每月每部补贴伙食费3000元，计6000元；2、模板班组工人待工，每月补贴伙食费3000元；3、施工总负责一名，每月工资1万元；4、施工员一名，每月工资5000元；5、内业资料员一名，每月工资3000元；6、我司交纳的履约保证金28万元，月利息1.5%，计4200元；7、综上所述，我司每日的经济损失：（6000+3000+10000+5000+3000+4200）/30=1040元；8、自2012年12月20日至工程场地满足进场施工条件，我司每日的经济损失由你方承担。请予确认！”2013年3月16日金定村委会两委成员连永生等人签名并加盖金定村委会公章。2013年5月8日，施工单位代表***向金定村委会发出工程联系单，工程联系单载明“由于金定小学新校区工程施工场地原回填土为山皮土，经雨水浸泡后过于松软，施工单位无法继续完成上部土方回填。经工程各参建方研究决定，在施工场地内以砂土换填一条施工便道，该项目新增工程造价32000元，此款项经商定于2013年5月17日支付给施工方。如延期付款，则金定村委会支付1000元/的违约金给施工方。”金定村委会加盖公章。2013年10月23日，仓兴公司向监理单位申请开工并提交开工报告表。同日，项目监理机构福建华源阳光工程管理有限公司在工程开工审批表签意见审核同意开工并形成建设工程项目开工备案表。2016年5月6日金定村委会出具联系函，该函载明“龙海市紫泥镇金定教学综合楼及新校区上部土方回填工程，由***实际施工，相关工程款项及赔偿事宜需要与施工人***进一步协商。”2018年2月8日龙海市紫泥镇金定小学教学综合楼A工程项目进行财政结算审核形成《建筑工程结算审核意见书》，送审造价2945176.35元，审定造价2779315.89元。因向金定村委会主张相关工程款项及赔偿无果，***诉至法院。诉讼中，***申请追加仓兴公司作为本案被告，但不对其提出具体的诉讼请求。

一审法院认为：***主张的回填土方项目系新增工程项目，不属《龙海市校安工程项目施工合同》中约定的承包范围“龙海市紫泥镇金定小学教学综合楼A工程的施工图及其他们的设计更改通知书的要求、工程量清单编制说明”之内，龙海市紫泥镇金定小学教学综合楼A工程项目《建筑工程结算审核意见书》的单项中也未发现该项。该项系由实际施工人***直接与金定村委会发出工程联系单，由金定村委会盖章，故二者形成工程结算关系，***主张回填款32000元，予以支持。***主张的违约金每日1000元计，明显过高，酌定为按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2013年5月17日起至还款日计算。金定村委会辩称回填土方项目已经包含在《龙海市校安工程项目施工合同》中，且已经满足三通一平的施工条件，与事实不符，不予采信。仓兴公司将承包的紫泥镇金定小学教学综合楼A工程项目交由没有资质的***承建，该行为无效。***主张的自签订合同日至开工日期间各项经济损失，本属于《龙海市校安工程项目施工合同》项下的履行争议问题，应由该合同的当事人之间进行主张。但实际履行过程中，尽管实际施工人***和金定村委会均不是《龙海市校安工程项目施工合同》的当事人，***以工程联系单、工程签证单等形式向金定村委会提出主张，金定村委会盖章回应并出具联系函，联系函进一步阐明金定村委会与***对相关工程款项及赔偿事宜需要进一步协商。金定村委会上述行为表明其对***所提龙海市校安工程项目施工合同项下的自签订合同日至开工日期间各项经济损失进行沟通协商，可以认定双方形成因履行《龙海市校安工程项目施工合同》产生的经济损失赔偿权利义务法律关系。根据工程签证单载明内容看，第1项：冲孔桩机两部待工，每月每部补贴伙食费3000元，计6000元。在桩机进场的情况下，根据现有证据，该项损失可以采信；对第2项模板班组工人待工工资、第3项施工总负责一名工资、第4项施工员一名工资、第5项内业资料员一名工资问题，因***没有提交支付工资证明，且在开工前相关人员也没有必要进场，即便人员有进场，在开工令发出之前进场的，也有其自身扩大损失的因素存在，故该部分损失，不予支持；对第6项“我司交纳的履约保证金280000元，月利息1.5%，计4200元”的损失问题，因现有证据证明***不是付款人，金定村委会也不是该款项收款人，利息损失不应由金定村委会承担，***的该项请求，不予支持。关于计算损失的期间问题，根据双方往来的工程联系单、签证单来看，认定为从提出之日即工程签证单发出之日2013年3月10日算至开工日2013年10月19日，共计223日。按每日200元（6000/月除以30日=200元）计算，计44600元。金定村委会辩解的诉讼时效问题，因金定村委会2016年5月6日出具的联系函，表明双方进一步协商，故***起诉没有超过诉讼时效。金定村委会辩解的关于诉讼主体问题、合同价款已经包含原告诉求内容等意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告金定村委会应于判决生效之日起十日内向原告***支付土方回填款32000元及违约金（以32000元为基数，从2013年5月17日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告金定村委会应于判决生效之日起十日内向原告***支付经济损失款44600元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由***负担1675元，金定村委会负担1675元。

***不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决第一、二、三项，改判被上诉人支付上诉人回填款32000元、违约金16000元及经济损失312000元。上诉理由：一、上诉人的经济损失及对方应承担的违约金经由双方当事人多次协商确定，具体明确，应予以支持。根据2013年3月10日的《工程签证单》、《工程联系单》，2013年5月8日的《工程联系单》，2016年5月6日《联系函》，上述文件经被上诉人两委成员开会集体研究，被上诉人村二委成员通过并签名、被上诉人盖章，代表人签字，经济损失及应承担的违约金项目、金额具体明确。二、一审法院认定土方回填款的违约金及停工、窝工机械等经济损失每天200元，没有事实依据。根据双方往来的工程联系单、签证单，施工前由于被上诉人所负责“三通一平”迟迟未能完成，无法满足上诉人进场条件，施工队无法进行施工，造成上诉人严重经济损失。直至2013年10月19日才正式开工。2013年3月10日，上诉人与被上诉人协商解决上诉人经济损失事项，双方签订《工程签证单》、《工程联系单》，双方确认违约金为1000元。上诉人的经济损失每天1040元。一审法院以银行利息补偿上诉人违约金，以每天200元确定上诉人的损失无事实依据。三、一审法院违反当事人意思自治，对当事人合法有效的约定予以调整是错误的。被上诉人如认为1000元/天违约金过高，应对双方约定的违约金过分高于上诉人的实际损失承担举证责任，而在一审庭审中，被上诉人并未举证，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院予以撤销，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人金定村委会答辩称：1、上诉人对违约金的上诉依据不足，上诉人的上诉依据是工程签证单，这份签证单是上诉人单方计算，被上诉人再下面盖章，并且有签字。被上诉人的盖章及签字的性质属于签收信件，不是确认损失，损失要以实际为准，并不是单方计算；2、一审确认以每天200元来计算定量损失，将1040元调整为200元是符合公平公正原则。对于违约金约定过高，法院有权利可以调整，并没有违反当事人的意思表示；3、本案的主体不是三方协商的结果，三方出庭是因为根据最高院的规定追加被上诉人成为当事人，被上诉人只是在欠付工程款范围内承担连带责任，与违约金没有任何关系。

原审被告仓兴公司述称：仓兴公司己按合同的约定结算清楚并履行完毕，不存在履行债务问题，也不需承担任何付款责任。一审法院认定事实、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉主张，维持一审判决。

本院二审中，对原审判决查明的事实，各方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

本案争议的焦点为：上诉人主张的经济损失和违约金能否成立。

本院认为，关于经济损失问题，原审认定***主张的自签订合同日至开工日期间各项经济损失，本属于《龙海市校安工程项目施工合同》项下的履行争议问题，应由该合同的当事人之间进行主张，但实际履行过程中，尽管实际施工人***和金定村委会均不是《龙海市校安工程项目施工合同》的当事人，***以工程联系单、工程签证单等形式向金定村委会提出主张，金定村委会盖章回应并出具联系函，联系函进一步阐明金定村委会与***对相关工程款项及赔偿事宜需要进一步协商。金定村委会上述行为表明其对***所提龙海市校安工程项目施工合同项下的自签订合同日至开工日期间各项经济损失进行沟通协商，可以认定双方形成因履行《龙海市校安工程项目施工合同》产生的经济损失赔偿权利义务法律关系。根据工程签证单载明内容看，第1项：冲孔桩机两部待工，每月每部补贴伙食费3000元，计6000元。在桩机进场的情况下，根据现有证据，该项损失可以采信；对第2项模板班组工人待工工资、第3项施工总负责一名工资、第4项施工员一名工资、第5项内业资料员一名工资问题，因***没有提交支付工资的证据，不能证明有实际发生该部分损失，不予支持；对第6项“我司交纳的履约保证金280000元，月利息1.5%，计4200元”的损失问题，因现有证据证明***不是付款人，金定村委会也不是该款项收款人，利息损失不应由金定村委会承担，***的该项请求，不予支持。关于计算损失的期间问题，根据双方往来的工程联系单、签证单来看，认定为从提出之日即工程签证单发出之日2013年3月10日算至开工日2013年10月19日，共计223日。按每日200元（6000/月除以30日=200元）计算，计44600元。一审的上述认定，公平合理，本院予以支持。

关于违约金问题，涉案工程施工中，因金定村委会未能完成三通一平工作，无法满足进场条件，2013年5月8日，实际施工方***发给金定村委会的工程联系单载明：“经工程各参建方研究决定，在施工场地内以砂土换填一条施工便道，该项目新增工程造价32000元，此款项于2013年5月17日支付给施工方。如延期付款，则金定村委会支付1000元/日的违约金给施工方。”金定村委会主任在该工程联系单上签名确认并加盖了公章。基于上述事实，***与金定村委会就新增加的以砂土换填施工便道项目的造价、付款时间、逾期付款违约金达成约定。因***个人没有施工资质，仓兴公司将承包的紫泥镇金定小学教学综合楼A工程项目交由没有资质的***承建，该行为无效。***施工期间与金定村委会就新增加的施工便道项目的逾期付款违约金达成的约定，亦为无效，无效的合同条款约定自始没有法律效力，故上诉人***主张金定村委会按约定支付逾期付款每日1000元违约金，于法不符，不予支持。金定村委会逾期付款，可按中国人民银行同期同类贷款利率从欠款之日起计付利息。一审以违约金过高，予以调整按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，理由错误，表述违约金亦不当，但处理结果并无不当，且金定村委会没有提出上诉，可以维持。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人***的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6700元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林良志

审判员　　***

审判员　　郭兰君

二〇一九年四月十七日

书记员　　薛怡婷

常艺虹