贵州某某建设工程有限公司、绥阳县某某开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院 民事判决书 （2022）黔民终1012号 上诉人（原审原告）：贵州某某建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，贵州谦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州谦明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绥阳县某某开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。 上诉人贵州某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）与上诉人绥阳县某某开发有限责任公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，某甲公司不服贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）黔民终1169号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。本案重审后，贵州省遵义市中级人民法院作出（2021）黔03民初183号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上述，本院依法受理后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为：“由绥阳县某某开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州某某建设工程有限公司工程款12062626.70元及逾期付款违约金（违约金分段计算：1.以3185280.13元为基数，自2018年6月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2.以3185280.13元为基数，自2019年8月20日起至2019年12月30日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算；3.以12062626.70元为基数，自2019年12月31日起至12062626.70元工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款报价利率标准计算）。”三、变更一审判决第二项为：“由绥阳县某某开发有限责任公司于本判决生效后十日内退还贵州某某建设工程有限公司工程质量保证金8877346.56元及逾期付款违约金（违约金分段计算：1.以7101877.25元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2.以7101877.25元为基数，自2019年8月20日至2020年7月11日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算;3.以8877346.56元为基数，自2020年7月12日起至工程质量保证金8877346.56元付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算）。”四、本案一审、二审案件受理费以及鉴定费均由某乙公司承担。主要事实及理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，未针对某甲公司第二项诉讼请求即材料价差作出评判。一、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释（二）”）第一条有误，应适用建工司法解释（二）第十条的规定，以中标通知书作为结算工程价款的依据。一审法院将招标文件、投标文件、中标通知书视为一份完整的中标合同，才导致出现“《招标文件》中对于材料费未约定是否下浮”的认定，进而得出“材料价格不再单独上浮或下浮”的结论，皆因法律适用错误所致，应予纠正。二、以中标通知书作为结算工程价款的依据并非否定《绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）的效力。从建工司法解释（二）第十条的规定来看，仅是明确了结算依据而非否定双方签订的施工合同，一审法院根据《施工合同》约定计算逾期付款违约金亦能充分证实某甲公司与某乙公司签订的《施工合同》仍然是合法有效的。本案的材料价差应否支持、材料价格是否下浮等事项需结合《施工合同》约定进行处理。三、一审法院未对《施工合同》专用合同条款第16.2条予以置评，更未对某甲公司主张的材料价差作出回应。四、一审法院曲解了“经双方确认的材料价格，结算时不做比例下浮。”的约定。在《施工合同》已明确授权监理人对主要材料单价审批确认的情况下，应当将其确认的材料价格视为建设单位确认的价格，而无须硬性要求建设单位签字或盖章确认，即结算时不做比例下浮应当及于监理人审批确认的材料价格。一审法院以“截止目前，某甲公司报送的材料价格均未经某乙公司确认。”而认定材料价格不再单独上浮或下浮显然是错误的。五、某甲公司应当获得的工程款应当按如下步骤计算①审计报告按定额下浮8%审定为165013717.95元，则不下浮8%时的工程总款为：165013717.95÷92%＝179362736.90元；②材料价差：5715378.40元（鉴定结论选择性意见一）；③混凝土早强剂：305913.78元（鉴定结论选择性意见一）；④6号楼屋面梁板的臂架泵与地泵价差：4203.13元（在总工程款中扣减）；⑤根据《鉴定意见书》附件1-4记载，监理审批确认的四种主材总价款为54831581.11元（依据第16.2条，该部分不做比例下浮）；⑥按定额计算不下浮时某甲公司应获工程总款为①＋②＋③-④，即为185379825.95元；⑦监理审批确认的四种主材总价款不下浮，其余款项下浮6%后的总价款（⑥-⑤）×94%＋⑤，即为177546931.26元；其90%为159792238.13元；其95%为168669584.70元；⑧质量保证金为⑦×5%，即为8877346.56元；质保金的80%为7101877.25元；⑨某乙公司已支付的工程款为：156606958元；⑩某乙公司未付的工程款为177546931.26元-156606958元＝20939973.26元（含8877346.56元质量保证金）。关于逾期付款违约金，一审判决因对材料价差、监理确认的材料价款不下浮未予认定，导致计算违约金的基数出现错误。另外，某乙公司在工程竣工验收后付款比例未达到实际完成工程量的90%，其自2018年6月29日至2019年12月31日期间仍需向某华建公司支付逾期付款违约金，一审对此部分未予支持；再者，一审法院第二项在计算逾期付款违约金时，起算时间点亦存在错误，主要是由于一审法院认定“工程竣工验收合格”是以备案之日而不是某乙公司验收合格之日，故存在几日的差距。六、某甲公司在一审中减少诉请数额，一审法院应当向某华建公司退还部分案件受理费。某甲公司于法庭调查终结前申请将第二项诉讼请求金额明确为6017089.05元，比立案时减少了3588014.95元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：......（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”的规定，一审法院应当向某华建公司退还部分案件受理费。综上所述，一审法院在鉴定意见已充分反映材料价格存在较大差距且有明确合同依据的情况下，视某甲公司关于材料价差的诉讼请求如无物，草率作出裁判，严重损害了某甲公司的合法权益。 某乙公司未提交书面答辩意见。 某乙公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由某甲公司承担。主要事实及理由：一、原审判决将本案工程款按照2004版贵州省计价定额下浮6%计算适用法律错误，应按照合同双方签字同意的审计单位某丙公司按照2004版贵州省计价定额下浮8%审计总造价计算。首先，某乙公司与某甲公司于2017年5月18日签订的《施工合同》中，约定的计价方式为“按2004版贵州省计价定额下浮8%执行”，其他合同内容与招标文件的一样，没有发生改变。从2017年5月18日签订合同直至2019年12月审计单位出具工程竣工结算审核定案表，某甲公司均没有提出任何异议。可见，某乙公司与某甲公司对该工程项目签署《施工合同》是双方真实意思表示，不存在阴阳合同的情形。其次，案涉工程完工后，某甲公司自身送审的结算审计资料报送给某乙公司后，某丙公司按“2004版贵州省计价定额下浮8%”的计价标准对案涉工程价款进行审计，某乙公司、某甲公司均在《绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程竣工结算审核定案表》上签署“同意”并加盖印章，且对案涉工程结算金额达成一致意见。案涉工程系按进度付款，在该工程竣工时，某乙公司至少已支付某甲公司85%的工程款，不存在某甲公司迫不得已、委曲求全与某乙公司签署同中标通知书不一样的建设工程施工合同，这再次证明某甲公司2017年5月18日签署的工程价款按“按2004版贵州省计价定额下浮8%”的计价方式是其真实意思表示。再次，在某甲公司中标该项目工程前，该项目工程由与某甲公司有关联的某某建筑工程有限公司（以下简称某丁公司）承建，某乙公司与某丁公司就同一项目工程于2016年12月5日签署的《工程施工框架协议》也约定工程价款按“按2004版贵州省计价定额下浮8%”的计价方式计算。因该项目系必须招投标项目，2017年5月16日，某甲公司中标，取得案涉工程后续工程施工的权利，某丁公司退场并于2017年5月18日与某甲公司签订《绥阳县2017年易地扶贫搬迁安置点建设工程项目移交协议》，故对于本案，某甲公司知晓该项目工程的计价方式是“按2004版贵州省计价定额下浮8%”。《中标通知书》载明的中标价“以2004版贵州省计价定额下浮6%”并没有执行，实际执行与某丁公司的“按2004版贵州省计价定额下浮8%”一样的计价方式，故双方于2017年5月18日签署的《施工合同》的工程款计价方式以“按2004版贵州省计价定额下浮8%”签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，某甲公司在提起本案诉讼前，已经就该项目工程竣工结算审核定案金额签署同意，即证明某甲公司与某乙公司已对工程价款结算达成一致意见，诉讼中某甲公司以中标通知书的约定与建设工程施工合同的约定不一致，要求按有利于己方的工程款计价方式计算有违《民法典》的诚实信用原则，同时也违反最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定。原审判决某乙公司按《中标通知书》“以2004版贵州省计价定额下浮6%”支付某甲公司工程款适用法律错误。二、原审判决认定某乙公司已支付某甲公司工程款金额错误，某乙公司除支付某甲公司已举证的156606958.00元外，还根据某甲公司的委托代其支付该工程民工工资200万元，该200万元应从某乙公司应付工程款中扣除。相应的逾期付款违约金的计算也发生错误，故某乙公司请求二审法院予以纠正。 某甲公司未提交书面答辩意见。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令某乙公司向某华建公司支付工程款19194014.7元（该款型不含钢筋、水泥、商品砼、加气块砖四种建材材料的采购价差）；二、判令某乙公司支付某甲公司因钢筋、水泥、商品砼、加气块砖四种建筑材料市场价格上涨导致的采购价差6017089.05元；三、判令某乙公司向某华建公司支付逾期付款违约金（计算方法分别为：1.以3685811.03元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年6月27日计算至2019年7月10日为1817932.45元；2.以22820693.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2019年7月11日计算至2019年8月19日为118792.65元；3.以24674754.10元为基数，从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年12月31日为380092.62元；以33945057.93元为基数从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月21日为81049.64元；以26945057.93元为基数从2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至某乙公司清偿本息之日止）；四、诉讼费、鉴定费等费用由某乙公司承担。 一审法院认定事实如下： 2017年4月1日，某乙公司委托案外人贵州省某某管理咨询有限公司进行“绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程施工”项目的招投标，并公布《招标文件》。根据《招标公告》载明，招标项目为“绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程施工”项目；建设地点位于绥阳县风华镇；建设规模：搬迁移民729户3039人，建设安置点1个，迁出点10个，新建住房729套60780㎡及基础配套设施；总投资概算：18234万元；招标范围：该项目无施工图和工程量清单，以2004版贵州省计价定额下浮的方式报价。《招标文件》中对于材料费未约定是否下浮。 2017年5月16日，某乙公司经建设行政主管部门备案后，向某华建公司发送《中标通知书》，载明“某甲公司，你方于2017年5月2日所递交的绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：以2004版贵州省计价定额下浮6%；工期：300日历天；项目经理：***；工程质量：符合国家现行有关施工质量验收规范标准”。 2017年5月18日，某乙公司（甲方）与某甲公司（乙方）签订《施工合同》，约定由某甲公司承建绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程，工程内容为“搬迁移民729户3039人，建设安置点1个，迁出点10个，新建住房729套60780㎡及基础配套设施”；工程承包范围“以施工图设计内容为准，按2004版贵州省计价定额下浮8%执行”。 双方在《施工合同》第三节专用合同条款第17.3.1条付款周期及付款比例中约定“进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为工程计量周期内实际完成工程量的85%，在每次拨款中应将预付款按比例回扣。工程竣工验收后，付款比例为实际完成工程量的90%，结算完成付至95%”；双方在《施工合同》第17.3.3条中约定“逾期付款违约金的计算标准为银行同期贷款利率”。《施工合同》关于质量保证金的第17.4条约定“17.4.2：质量保证金比例按工程结算价5%计；17.4.3：质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务”。 双方在《施工合同》第三节专用合同条款第16.2条约定“需要确定的主要材料、设备，如：钢材、有色金属、水泥、木材、商品混凝土、混凝土制品、管材、线缆、砂、石子、墙体砌块、墙面砖、地砖、装饰石材、门窗、吊顶龙骨、幕墙龙骨、装饰板材、外墙涂料、防水材料、人行道板及广场方块、沥青及半成品、阀门、风口、卫生洁具、灯具等以及工程设备，其单价和采购数量应由监理人审批确认，作为确定合同价格的依据。经双方确认的材料价格，结算时不做比例下浮”。 截止目前，某甲公司报送的材料价格均未经某乙公司确认。 合同签订后，某甲公司依约进行施工，案涉工程于2018年6月26日竣工，2018年6月28日经某乙公司验收合格，2018年7月2日经绥阳县住房和城乡建设局备案。 案涉工程完工后，绥阳县审计局委托贵州省某某管理咨询有限公司进行工程结算审计。贵州省某某管理咨询有限公司根据合同约定的下浮8%，于2019年12月30日作出《绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程结算审计报告》，审定金额为165013717.95元。某甲公司提出应只按中标时的6%进行下浮，且材料价格不应下浮。对此，在本案审理过程中，某甲公司向一审法院书面申请对“《绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程结算审计报告》审定的钢筋、水泥、商品砼、加气块砖四种建筑材料与实际市场价格的价差进行鉴定”，经一审法院委托，贵州某某管理咨询有限公司对上述四种主材的价差进行鉴定。鉴定过程中，因某甲公司、某乙公司双方对四种主材价差计算方式主张不一致（某甲公司主张按监理确认价计算价差，某乙公司主张按实际市场价计算价差），对此，鉴定机构根据双方的意见分别出具了两种鉴定意见。 一、按监理确认价计算价差确定的四大主材价差为5715378.40元；按实际市场价计算价差确定的四大主材价差为3044517.06元。 二、关于混凝土早强剂费用问题（该部分费用系鉴定机构依据某甲公司补充提交的资料计算而来看，因某乙公司拒绝质证，故将该部分费用予以单列）。鉴定机构结合监理确认价和实际市场价，同样列出两种鉴定结果，一是按监理确认价计价为305913.78元；二是按实际市场价计价为101971.26元。 另外，关于双方争议的6号的泵送方式问题。鉴定中，某甲公司主张，除屋面层梁板采用的地泵泵送商品混凝土外，其余均采用臂架泵泵送；某乙公司主张，该楼全部都采用的是地泵泵送商品混凝土。为此，鉴定机构在鉴定时统一按照臂架泵泵送商品混凝土方式计算，并注明，如某甲公司主张属实，则应扣减4203.13元；如某乙公司主张属实，则应扣减68597元。 某甲公司对上述鉴定报告的意见是：应按照监理确认价计算主材价差，加上早强剂费用，再扣减6号楼的比泵泵送费用4203.13元，故应得价款为6017089.05元（5715378.40元＋305913.78元-4203.13元）。 某乙公司对上述鉴定报告的意见是：首先，某乙公司一直不同意对材料价差进行鉴定，不认可鉴定报告，工程款应以审定表确认的为准。其次，如人民法院鉴定报告是认定工程款的依据，应当以市场价价差为准，不认可早强剂费用，且还需扣除6号楼地泵泵送68597元，即为2975920.06元（3044517.06元-68597元）。 另查明，某甲公司预缴了本次鉴定费用85万元。双方均认可某乙公司已付工程款156606958元。 再查明，2019年6月13日，某乙公司向某华建公司发出《通知》，要求某甲公司对工程质量和安全隐患问题进行检查并组织施工队伍进行维修，并于2019年6月29日整改结束，否则不予拨付工程质量保证金。2020年3月31日，某乙公司再次向某华建公司发出《通知》，要求某甲公司对屋面、剪力墙、地下室顶板渗漏、外墙起层脱落等工程质量问题进行维修，并要求于2020年6月30日维修完成。2020年7月8日，某乙公司向某华建公司发出《关于申请退还工程质量保证金的回复》，载明因某甲公司承建的案涉项目在质保期内出现工程质量问题，某乙公司已多次通知某甲公司对质量问题进行维修，并报某乙公司验收，但由于某甲公司存在工程维修效率不高、质量差、同一处问题反复维修等问题，要求某甲公司在2020年10月20日前对工程质量问题修复完成，并申请某乙公司验收。 根据某甲公司提供的证据，某甲公司已就部分工程质量问题进行了维修，但未经某乙公司验收通过。 一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案争议的焦点是：一、本案工程款如何确定？二、某乙公司应向某华建公司退还保证金的金额及利息如何计算？ 关于争议焦点一。关于工程款、材料价格是否下浮以及下浮比例的问题。某乙公司于2017年5月16日向某华建公司发出的《中标通知书》中载明的案涉工程中标价是“以2004版贵州省计价定额下浮6%”。虽然双方又于2017年5月18日签订的《施工合同》中约定工程款计价方式为“按2004版贵州省计价定额下浮8%执行”。因某甲公司于2020年4月15日提起本案诉讼，根据当时的根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持……”之规定，因中标合同中约定工程款按照2004版贵州省计价定额下浮6%，故一审法院认为，某甲公司主张的工程款应根据中标合同约定的“下浮6%”进行确定，材料价格不再单独上浮或下浮。某甲公司缴纳的鉴定费由其自行承担。 贵州省某某管理咨询有限公司按照2004版贵州省计价定额计算下浮8%后的工程款为165013717.95元。根据上述规定，一审法院确定某甲公司在本案中应得的工程款数额为165013717.95元÷92%×94%＝168600972.68元。因某乙公司至今仍未支付完全部工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，结合专用条款17.3.3条“逾期付款违约金的计算标准为银行贷款利率”之规定，某乙公司应从2019年12月31日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向某华建公司支付逾期付款违约金。 关于争议焦点二。1.工程款及违约金的问题。根据双方签订的《施工合同》第三节专用合同条款第17.3.1条“进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为工程计量周期内实际完成工程量的85%，在每次拨款中应将预付款按比例回扣。工程竣工验收后，付款比例为实际完成工程量的90%，结算完成付至95%”、第17.3.3条“逾期付款违约金的计算标准为银行同期贷款利率”之约定，某甲公司应得工程款金额为168600972.68元，至此，某乙公司也仅向某华建公司支付工程款156606958元，仍未足额支付工程款。故一审法院认定某甲公司要求某乙公司支付95%工程款的条件于2019年12月30日已经成就。结合一审法院对所涉工程款的认定，即某乙公司应于2019年12月30日前向某华建公司支付的工程款金额应为160170924.05元（168600972.68元×95%），因某乙公司仅支付工程款156606958元，故还尚欠某甲公司3563966.05元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，结合专用条款第17.3.3条“逾期付款违约金的计算标准为银行同期贷款利率”之约定，某乙公司应从2019年12月31日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向某华建公司支付逾期付款违约金。 2.质保金及违约金的问题。某甲公司承建的绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程已于2018年6月28日经某乙公司竣工验收合格，根据双方签订的《施工合同》关于质量保证金的第17.4条“质量保证金比例按工程结算价5%计；质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务”之约定，某乙公司应退还的工程款保证金为8430048.63元，某乙公司应于2019年7月13日前退还某甲公司80%的质量保证金，于2020年7月13日退还某甲公司剩余的20%的质量保证金。即某乙公司应于2019年7月13日前退还的质量保证金为［（168600972.68元×5%）×80%］＝6744038.91元；2020年7月13日前退还的质量保证金为［（168600972.68元×5%）×20%］＝1686009.72元。截止2019年12月30日，某乙公司仍差欠某甲公司的工程款为3563966.05元（168600972.68元-156606958元）。 因某乙公司未按约定期限向某华建公司退还保证金，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，结合《施工合同》第三节专用合同条款第17.3.3条“发包人未按专用合同条款第17.2.1（2）目、通用合同条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金……逾期付款违约金的计算标准为银行同期贷款利率”之约定，某乙公司应自2019年7月14日起，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向某华建公司支付逾期退还质量保证金的违约金，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），故2019年8月20日至付清之日止的利率应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算。 至于某乙公司提出在工程质保期内，案涉工程出现质量问题、某甲公司未按约定进行保修、不应退还质量保证金的抗辩意见。某乙公司提供的向某华建公司送达的《通知》等证据能够证明案涉工程在缺陷责任期内出现屋面、剪力墙、地下室顶板渗漏、外墙起层脱落等工程质量问题，但从双方往来函件、某甲公司提交的证据可知，某甲公司已对质量问题进行整改。且某乙公司返还工程质量保证金后，不影响某甲公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。故对某乙公司提出的该抗辩意见，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第一条之规定，判决如下： 一、由绥阳县某某开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州某某建设工程有限公司工程款3563966.05元及逾期付款违约金（以3563966.05元为基数，从2019年12月31日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 二、由绥阳县某某开发有限责任公司于本判决生效后十日内退还贵州某某建设工程有限公司工程质量保证金8430048.63元及逾期付款违约金（违约金分段计算：1.以6744038.91元为基数，自2019年7月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2.以6744038.91元为基数，自2019年8月20日起至2020年7月13日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准；3.以8430048.63元为基数，自2020年7月14日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算）。 三、驳回贵州某某建设工程有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费198842元，由贵州某某建设工程有限公司负担126067元、绥阳县某某开发有限责任公司负担72775元；鉴定费850000元，由贵州某某建设工程有限公司负担。 二审中，某乙公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据，本院组织双方当事人进行了举证质证： 第一组：2017年易地扶贫项目工程款支付统计表一张、农业发展银行电汇凭证、绥阳农村信用社结算业务申请书、汇划明细清单、委托付款书、绥阳县2017年异地扶贫搬迁工程2018年8月委托甲方付款部分单位账号、贵州银行业务委托书。证明目的：某乙公司向某华建公司共计支付工程款158607658元，其中2018年6月4日、2018年9月5日代付的200万元民工班组工资是根据某甲公司授权支付的。某甲公司质证意见：对三性无异议，对证明目的不认可。某乙公司确实代某甲公司支付了民工工资200万元，但该款系以借款形式支出，与某乙公司提交的第四组证据能够印证，并且，某甲公司已于2020年4月22日归还其中30万元（有网上银行电子回单为证），某乙公司又于2020年5月21日将该笔款推给了案涉项目土石方构成的施工方中行建筑构成有限公司，因此，即使将某甲公司向某和公司借的款认定为已付工程款，也只能认定170万元。 第二组：民事询问笔录。证明目的：贵州省高级人民法院（2020）黔民终1169号案，在2021年1月6日承办人组织某乙公司与鑫华健公司的民事询问笔录第2页、第3页显示某乙公司代理人已明确提出某乙公司根据某甲公司委托支付的200万元民工工资，在某甲公司已认可收到工程款156606958.00元的基础上，还应增加200万元，并提供相应证据。某甲公司质证意见：对证据的三性、证明目的均无异议。但是结合第一组证据的质证意见，200万元只能认定其中170万元。 第三组：贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终6877号民事判决书。证明目的：1.在该终审判决书中第7、11、12页，某甲公司承认某乙公司代付的200万元民工工资是向某和公司的借支，同意从某甲公司尚未取得的工程款中予以扣除。2.该终审判决书查明的事实还证明，某甲公司是承接案外人某某建筑工程有限公司未完的异地扶贫搬迁工程，两个单位是一套人马，明知某某建筑工程有限公司在2016年12月5日某乙公司签订的《工程施工框架协议》对合同价款的全部计价方式，即合同价款按照施工图纸所示内容，按照贵州省最新04定额预算后下浮8%，所以才有某丁公司自愿退出该工程，某甲公司无缝接替施工，该（2021）黔03民终6877号案件所显示的案件事实进一步证明某甲公司与某乙公司签署的施工合同并不是某乙公司利用优势地位，某甲公司处于弱势迫不得已签署的合同。某甲公司质证意见：对证据的三性无异议，对证明目的有异议。（1）关于200万元的意见与第一组质证意见一致；（2）关于某乙公司第二个证明目的，（2021）黔03民终6877号民事判决书查明的事实中并无某乙公司主张的该部分事实，该事实亦无任何证据予以证实，纯属捏造，更无任何法律规定某甲公司应对以某某建筑工程有限公司与某乙公司的约定来确定权利义务，因此，无法达到其该项证明目的。 第四组：承诺书。证明目的：某甲公司对审计报告的结果予以认可，且承诺不得就该工程审计款项提起诉讼。某甲公司质证意见：对证据的三性无异议，对证明目的有异议。（1）该《承诺书》第1项所表达的意思是某甲公司不再就审计报告所定款项起诉某乙公司的前提是某乙公司在审计报告出具后及时按合同支付工程款，而且仅仅针对的是审计报告所定款项，并不包括审计报告没有确定的款项。本案争议的下浮率差2%即材料价差均不属于审计报告已确定的款项，故不在某甲公司承诺之列；（2）《承诺书》出具的背景是2019年某甲公司对某乙公司提起诉讼［案号：（2019）黔03民初550号］，由于当时审计报告尚未出具，欲达诉讼目的则需对整个项目的造价进行鉴定，而鉴定费用高昂某甲公司难以垫付，只能寄希望于尽早取得审计结论，某乙公司便趁人之危，要求某甲公司出具该了《承诺书》；（3）某乙公司在审计报告出局后仍拒不付款，有违诚信，其还意图以此承诺剥夺某甲公司的诉权，显然有失公允；（4）《承诺书》第2项印证了第一组证据中的200万元系借款，若某乙公司不同意抵工程款，某甲公司负有归还义务，因此，对于未归还的170万元，某乙公司必须在本案中明确其性质，以防今后双方再发生争议。 某甲公司为证明自己的主张，提供该公司于2020年4月20日向某和公司付款30万元的贵州省农村信用社联合社网上银行电子回单一份。某乙公司对该证据无意见。 本院认为，某甲公司对某乙公司二审提交的证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，不影响对案件事实的认定，因此本院予以采信，至于是否能达到某乙公司的证明目的，本院之后再予论证，此处不再赘述。 本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 二审另查明以下事实： 2017年10月18日至2020年1月21日期间，某乙公司共计向某华建公司支付款项158607658元。具体付款明细为：1.2017年10月18日支付3000000元。2.2017年10月20日支付10000000元。3.2017年10月26日支付8367325元。4.2017年10月26日支付5195000元。5.2017年11月16日支付15944675元。6.2017年11月16日支付4002101元。7.2017年12月31日支付33518557元。8.2018年1月24日支付21170000元。9.2018年4月28日支付15950000元。10.2018年6月11日，某甲公司绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程项目部向某和公司出具《委托付款书》，申请将***班组5万元、***班组25万元、***班组20万元，三个班组民工工资共计50万元，代该公司从履约保证金中直接支付。2018年6月14日，某乙公司向***转款5万元、向***转款20万元、向***转款25万元，共计50万元。11.2018年6月20日支付12860000元。12.2018年8月30日，某甲公司绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程项目部向某和公司出具《委托付款书》，委托某乙公司代该项目部直接用履约保证金150万元支付部分班组农民工工资，并附6个施工班组人员名单及银行账号。2018年9月5日至2018年9月6日，某乙公司向施工班组转款共计150万元。13.2018年9月11日支付10000000元。14.2019年2月1日支付6000000元。15.2019年11月23日支付9000000元。16.2020年1月21日支付7000000元。2020年4月20日某甲公司返还某乙公司300000元。 另查明，贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终6877号民事判决书中载明：某某建筑工程有限公司第4项起诉请求为某乙公司退还某某建筑工程有限公司200万元履约保证金。一审附有判决某乙公司退还工程质保金200万元。某乙公司上诉主张该200万元已经由某乙公司为某甲公司代于支付民工工资发放。某甲公司辩称，某乙公司代付200万元的民工工资也可以从某甲公司尚未取得的工程款予以扣除。二审法院认为某乙公司于2020年5月21日退还保证金30万元，尚欠170万元未退还。故改判：某乙公司退还某某建筑工程有限公司工程质保金170万元。2021年1月6日本院的《民事询问笔录》中某乙公司的委托诉讼代理人陈述：除了一审庭审中双方认可的工程款为156606958元外，某甲公司委托我公司支付某甲公司班组农民工工资是200万元，应当计入本案工程款内。 另查明，2019年12月18日，某甲公司向某和公司出具《承诺书》，承诺：1.某乙公司在审计报告出具后及时按合同支付工程款，对此我公司向你公司承诺，不再就审计报告所定款项起诉贵公司。2.贵我双方积极配合启动对账流程，经双方财务核对无误我公司收到工程款后归还所借款项。 根据双方当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）案涉工程价款结算标准；（二）鑫华建主张的材料采购价差是否应当支持；（三）某乙公司主张的支付民工工资200万元是否应当抵扣工程款；（四）某乙公司是否应当向某华建公司支付2018年6月29日至2019年12月31日期间的逾期付款违约金；（五）逾期退还工程质量保证金违约金的起算时间；（六）一审案件受理费金额应为多少。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，当时法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前所发生的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。 （一）关于案涉工程结算标准的问题。 某甲公司上诉主张应按2004版贵州省计价定额下浮6%计价，某乙公司上诉主张应按2004版贵州省计价定额下浮8%计价。 本院认为，第一，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，某乙公司于2017年5月16日向某华建公司发出的《中标通知书》中载明的案涉工程中标价是“以2004版贵州省计价定额下浮6%”，双方当事人之后签订的《施工合同》中约定工程款计价方式为“按2004版贵州省计价定额下浮8%执行”属于对原《中标通知书》中工程价款这一实质性内容的变更，根据前述司法解释的规定，应当以《中标通知书》确定的工程价款结算标准进行结算。第二，某丙公司虽作出《绥阳县2017年易地扶贫搬迁工程竣工结算审核定案表》，某甲公司、某乙公司也在该表上签署“同意”并加盖印章，但该审核定案表确定的金额同样并非依据《中标通知书》确定的工程价款结算标准作出。第三，某甲公司虽出具了《承诺书》，承诺不再就审计报告所定款项起诉贵公司，但该承诺有前提条件即：某乙公司在审计报告出具后及时按合同支付工程款。根据查明的事实，该审核定案表出具后，某乙公司虽于2020年1月21日再次支付700万元，但并未达到合同约定的结算完成付至95%的要求。综上，一审法院以《中标通知书》确定的2004版贵州省计价定额下浮6%作为本案案涉工程的结算标准，符合法律及相关司法解释的规定。 （二）关于某甲公司主张的材料采购价差是否应当支持的问题 经查，案涉工程的招标文件中所附合同协议书第三节专用合同条款第16条关于价格调整约定有两种方式，一种是采用价格指数调整价格差额，另一种是采用造价信息调整价格差额。而某甲公司的投标文件以及之后的《中标通知书》中均未提及价格调整的内容，双方当事人最终签订的《施工合同》，约定选择了第二种价格调整方式，但在招标文件所附合同协议书约定的基础上增加了“经双方确认的材料价格，结算时不做比例下浮”的内容。本院认为，该内容同样属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十条规定的工程价款这一实质性内容的变更，根据司法解释该条规定，对材料价差调整事宜，仍然应当按照招标文件、投标文件、中标通知书的内容进行结算，即材料价格同工程价款结算的其他内容一并按2004版贵州省计价定额下浮6%进行计价。某甲公司上诉主张不下浮，无事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于某乙公司主张的支付民工工资200万元是否应当抵扣工程款的问题 本院认为，根据某乙公司二审提交的受某甲公司委托从应退还的履约保证金中代为向施工班组支付民工工资，以及某乙公司实际已经转款的凭证，结合（2021）黔03民终6877号民事判决书中载明的某乙公司、某甲公司陈述的意见，可以证明某乙公司根据某甲公司的委托，代某甲公司向施工班组支付了民工工资200万元。同时，根据某甲公司二审提供的向某和公司还款30万元证据，说明某甲公司曾某仁和公司返还了30万元。因此本案已付工程款的金额应在一审法院认定的156606958元的基础上增加170万元，即已付款金额应为：158306958元。根据一审查明的事实，截止2019年12月31日，某乙公司应付工程款金额为160170924.05元（168600972.68元×95%），故某乙公司尚欠工程款金额为1863966.05元（160170924.05元-158306958元）。某乙公司应从2019年12月31日起，以1863966.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向某华建公司支付逾期付款违约金。 （四）关于某乙公司是否应当向某华建公司支付2018年6月29日至2019年12月31日期间的逾期付款违约金的问题 本院认为，根据查明的事实，案涉工程于2018年6月28日经某乙公司竣工验收合格。双方案涉《施工合同》第三节专用合同条款第17.3.1条约定“……工程竣工验收后，付款比例为实际完成工程量的90%，结算完成付至95%”，截止2018年6月28日，某乙公司应向某华建公司支付90%的工程款，即151740875.41元（168600972.68元×90%）。某乙公司此时已实际支付共计130507658元。之后又陆续支付了工程款。因此，2018年6月29日至2019年12月31日期间确实存在逾期付款的情形，应分段计算逾期付款违约金。经计算，违约金金额为：673057.06元。 2018年6月29日至2019年12月31日止的利息计算表 序号 日期 应付工程进度款金额（元） 实际支付 金额（元） 欠付金额 （元） 违约金标准 （年利率） 天数 违约金 金额（元） 1 2018/6/28 151740875.41 130507658.00 21233217.41 4.35% 0 0.00 2 2018/9/5 1500000.00 19733217.41 4.35% 69 174606.85 3 2018/9/11 10000000.00 9733217.41 4.35% 6 14110.60 4 2019/2/1 600000.00 9133217.41 4.35% 143 165878.02 5 2019/8/20 0.00 9133217.41 4.35% 200 217695.87 6 2019/9/20 0.00 9133217.41 4.25% 31 32967.16 7 2019/11/20 0.00 9133217.41 4.20% 61 64107.68 8 2019/11/23 9000000.00 133217.41 4.15% 3 3115.30 9 2019/12/31 0.00 133217.41 4.15% 38 575.57 合计 673057.06 （五）关于逾期退还工程质量保证金违约金的起算时间的问题 本院认为，根据双方签订的《施工合同》关于质量保证金的第17.4条“质量保证金比例按工程结算价5%计；质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务”之约定，第一笔质量保证金退还的时间应为工程竣工验收合格满一年后的14天。经查，竣工验收备案表上某乙公司作为建设单位“合格”的时间确为2019年6月28日，因此，某甲公司上诉主张一审法院认定“工程竣工验收合格”是以备案之日而不是某乙公司验收合格之日，无事实依据。 （六）关于一审案件受理费金额为多少的问题 经查，某甲公司在第一次起诉时的诉讼标的额为31408412.48元，一审法院据此预收了案件受理费198842元。该案被发回重审后，某甲公司于2022年2月17日公开开庭审理时将第二项诉讼请求金额由原起诉标的额9605104元变更为6017089.05元，诉讼标的额有所减少。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”之规定，本案一审案件受理费应当按照某甲公司减少后的诉讼请求数额进行计算，经计算为180902元。 综上，某甲公司、某乙公司的部分上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民初183号民事判决第二项； 二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民初183号民事判决第三项； 三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民初183号民事判决第一项为：由绥阳县某某开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州某某建设工程有限公司工程款1863966.05元及逾期付款违约金（以1863966.05元为基数，从2019年12月31日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、由绥阳县某某开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州某某建设工程有限公司2018年6月29日至2019年12月31日期间的违约金673057.06元； 五、驳回贵州某某建设工程有限公司其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费180902元，由贵州某某建设工程有限公司负担107038元，由绥阳县某某开发有限责任公司负担73864元；鉴定费850000元，由贵州某某建设工程有限公司负担。二审案件受理费168185.8元，由贵州某某建设工程有限公司负担74421.71元，由绥阳县某某开发有限责任公司负担93764.09元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理*** 书记员***